臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周宏祥
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第21020 號），本院判決如下：
主 文
周宏祥持有第二級毒品，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含安非他命、甲基安非他命成分之藥丸壹包（驗餘毛重零點陸貳陸柒公克）沒收銷燬。又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之大麻貳包（驗餘淨重肆柒點捌柒公克）沒收銷燬。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年；扣案之海洛因叄包（驗餘淨重捌點玖玖公克）沒收銷燬、愷他命拾叄包（驗餘淨重伍佰玖拾柒點零捌公克）、愷他命外包裝壹個均沒收。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之甲基安非他命貳拾包（驗餘淨重壹仟零捌拾壹點零玖公克）沒收銷燬、甲基安非他命外包裝壹個、電子磅秤壹臺、分裝袋壹批均沒收。上開所犯持有第二級毒品部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含安非他命、甲基安非他命成分之藥丸壹包（驗餘毛重零點陸貳陸柒公克）、大麻貳包（驗餘淨重肆柒點捌柒公克）均沒收銷燬。上開所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、販賣第二級毒品未遂部分，應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之甲基安非他命貳拾包（驗餘淨重壹仟零捌拾壹點零玖公克）沒收銷燬、愷他命拾叄包（驗餘淨重伍佰玖拾柒點零捌公克）、愷他命外包裝壹個、甲基安非他命外包裝壹個、電子磅秤壹臺、分裝袋壹批均沒收。
事 實
一、周宏祥明知海洛因、大麻、安非他命、甲基安非他命分係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級 毒品，不得販賣、持有；而愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得持有達純質淨重20 公克以上，詎：
㈠周宏祥基於持有第二級毒品安非他命、甲基安非他命之犯意 ，於民國101 年10月9 日為警逮捕前半年某日，在新北市某 處以不詳價格向真實姓名年籍不詳之人購得含有第二級毒品 安非他命、甲基安非他命成分之藥丸1 包（藍色圓形錠，驗 前毛重0.9658公克，驗餘毛重0.6267公克），即置放於新北 市○○區○○街00號101 室之租屋處而持有之。 ㈡周宏祥基於持有第二級毒品大麻之犯意，於101 年10月9 日
為警逮捕前1 個月某日，在新北市新莊區某處以新臺幣（下 同）約2 、3 萬元向真實姓名年籍不詳，綽號「小陳」之人 購得第二級毒品大麻2 包（驗前淨重48公克，驗餘淨重 47.87 公克），即置放於上址租屋處而持有之。 ㈢周宏祥基於持有第一級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於101 年9 月上旬某日，在新北市○○區○○路 000 號麥當勞旁，以約10餘萬元之價格，向真實姓名年籍不 詳，綽號「小周」之人購買愷他命13包（驗前淨重597.22公 克，驗餘淨重597.08公克，純質淨重585.27公克）及第一級 毒品海洛因3 包（驗前淨重9.05公克，驗餘淨重8.99公克） 而持有之。
㈣周宏祥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於101 年10月初某日，在新北市○○區○○路000 號麥當 勞旁，以150 萬元之價格向真實姓名年籍不詳，綽號「小周 」之人販入甲基安非他命20包（驗前淨重1081.24 公克，驗 餘淨重1081.09 公克，純質淨重962.30公克）欲伺機對外販 售牟利，然尚未及賣出，即為警於101 年10月9 日在桃園縣 中壢市○○路0號儷星國際汽車旅館後門查獲而未遂。 ㈤嗣經警據報於101 年10月9 日下午2 時30分許，在上開汽車 旅館後門查獲上情，並於周宏祥隨身提袋內扣得預備供販賣 之第二級毒品甲基安非他命4 包、施用所餘之第三級毒品愷 他命2 包、第一級毒品海洛因3 包，嗣經周宏祥同意後，於 其上址租屋處扣得預備供販賣之第二級毒品甲基安非他命16 包及外包裝1 個、施用所餘之第三級毒品愷他命11包及外包 裝1 個、含第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分之藥丸 1 包、第二級毒品大麻2 包、電子磅秤1 臺、分裝袋1 批等 物。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告周宏祥於本院審理時坦承不諱，復 有北部地區巡防局基隆機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品
目錄表各1 份附卷可稽，且扣案之藍色圓形錠1 包，經行政 院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品 藥物管理署）以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出安非他命、甲 基安非他命成分無訛，此有該局101 年11月14日FDA 研字第 0000000000號檢驗報告書在卷可查；扣案之碎塊狀3 包，經 法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結 果確含海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書存卷可徵；扣 案之白色晶體20包、米黃色晶體13包，經內政部警政署刑事 警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析 法鑑定，分別呈現甲基安非他命、愷他命陽性反應無訛，此 有該局101 年10月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 稽；扣案之綠色煙草、褐色煙草各1 包，經法務部調查局以 化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果確含大麻成分 ，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月8 日調科壹 字第00000000000 號鑑定書附卷可查，此外，另有第二級毒 品甲基安非他命藥錠1 包（驗餘毛重0.6267公克）、大麻2 包（驗餘淨重47.87 公克）、海洛因3 包（驗餘淨重8.99 公克）、愷他命13包（驗餘淨重597.08公克）、甲基安非他 命20包（驗餘淨重1081.09 公克）扣案可資佐證，足認被告 前揭自白屬實，可以採信。
二、次查，被告於本院準備程序已供陳：伊向毒品上游購買本案 遭查扣毛重1108.24 公克之甲基安非他命時，除了想要自己 吸食外，另外也有想說就算吃不完，也可以賣給其他人牟利 等語（見102 年度訴字第509 號卷第27頁及反面），而按甲 基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸 為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應 屬合理之認定；且參酌被告為警查獲於警詢筆錄記載經濟狀 況為「勉持」等情（見101 年度偵字第21020 號卷第23頁） ，堪認被告於101 年10月間之經濟能力欠佳，然依被告於警 詢時所供：伊向小周以150 萬元購買1 公斤之甲基安非他命 ，錢還沒有給他等語（同上卷第25頁），可知被告係以賒欠 方式購入大批甲基安非他命，衡以被告在手頭拮据情況下， 仍以賒欠方式購買大批甲基安非他命，如係為供自己施用， 實不合常情，是其應有販賣甲基安非他命他命之意圖至灼。三、綜上，本案事證明確，被告於事實欄一㈠、㈡持有第二級毒 品安非他命、甲基安非他命、大麻之犯行；事實欄一㈢持有 第一級毒品海洛因及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克
以上之犯行；事實欄一㈣販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利未遂之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
四、新舊法比較：
按被告行為後，刑法第50條之規定已有修正並於102 年1 月 23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規 定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文 則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」 。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範 圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易 服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰 之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修 正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動 之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨 易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以 新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原 則，自應適用修正後刑法第50條之規定，先予敘明。五、論罪科刑：
㈠查海洛因、安非他命、甲基安非他命、大麻及愷他命分係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 款所稱之第一、 二、三級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑罰法律所規定 之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並 賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而 言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴ 、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年 度台上字第5762號判決意旨參照）。核被告如事實欄一㈠、
㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪，；如事實欄一、㈢所為，係犯同條例第11條第1 項、第5 項之持有第一級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之罪；如事實欄一、㈣所為，係犯同條例第4條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就事實欄一 ㈡部分，固經警扣得淨重共計48公克之煙草，然法務部調查 局就扣案之煙草所為之鑑定結果，僅能得出扣案之煙草「驗 餘淨重」之結論，並無從證明扣案上揭大麻之純質淨重若干 ，是否達20公克以上，是既無積極證據足認被告持有之大麻 純質淨重為20公克以上，依罪證有疑利於被告之法則，自應 認被告所犯，僅係毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪。被告如事實欄一㈣持有毒品之低度行為，則為 販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書未慮及被告 如事實欄一㈣購入第二級毒品甲基安非他命之初即有販賣意 圖，而認被告應依毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪論處，尚有未洽，爰依刑事訴訟法第 300 條規定，變更檢察官所引應適用之法條，本院亦依刑事 訴訟法第95條第1 項後段之規定，告以變更起訴法條之旨， 以保障被告防禦權。被告如事實欄一㈢所為以一行為同時持 有上開第一級毒品及第三級毒品，所犯上開二罪間，係以一 行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。而被告所犯上開各罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就事實欄一㈣部分已著手於販賣第二級毒品甲基安非他 命行為之實施，惟尚未完成交易，其犯罪係屬未遂，爰依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。次按毒品 危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認 罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述 ，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。另按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括 該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪， 並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己 被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有 主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；又所謂自白，乃 被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述 者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事 實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為 自白（最高法院99年度台上字第4874號、96年度台上字第22
31號、98年度台上字第448 號、93年度台上字第2870號裁判 意旨參照）。查被告對於事實欄一㈣之犯行，於偵查中坦承 持有甲基安非他命有想要拿來賣，因為家裡缺錢，才有販賣 的念頭等語（見101 年度偵字第21020 號卷第151 頁），應 認被告於偵查中業經自白；嗣被告於本院審理中並坦承確有 意圖營利而販入如事實欄一㈣所示甲基安非他命之犯行，故 本案被告係符合在偵審中均自白之減刑要件。則被告就其如 事實欄一㈣所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判 中均自白，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢爰審酌被告年輕力壯，身體健全，卻不思戮力上進，明知海 洛因、安非他命、甲基安非他命、大麻及愷他命為受管制之 第一、二、三級毒品，不得非法持有，竟仍向他人購入而持 有，助長毒品之流通，影響社會治安；復明知第二級毒品甲 基安非他命足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，為 圖非法獲利，竟意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以 營利，如流入市面，危害社會治安及國民健康甚深，應予非 難，並考量被告所持有甲基安非他命、愷他命之數量甚鉅， 然持有之時間非長，甲基安非他命尚未實際賣出並交付予他 人即為警查獲，尚未生實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段、方法、品行、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文 所示之刑，及依刑法第50條第1 項之規定，分別就得併合處 罰之數罪定其應執行之刑，併就被告所犯持有第二級毒品罪 部分及定得之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈣扣案之含安非他命、甲基安非他命成分之藥丸1 包（驗前毛 重0.9658公克，驗餘毛重0.6267公克）、大麻2 包（驗前淨 重48公克，驗餘淨重47.87 公克）、海洛因3 包（驗前淨重 9.05公克，驗餘淨重8.99公克）及甲基安非他命20包（驗前 淨重1081.24 公克，驗餘淨重1081.09 公克，純質淨重962. 30公克），均為查獲之第一、二級毒品，業如前述，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之（ 含安非他命、甲基安非他命成分之藥丸1 包、大麻2 包、海 洛因3 包、甲基安非他命20包之包裝袋均殘留有毒品成分， 無法析離，應併予沒收銷燬）；至因鑑驗耗盡部分既已滅失 ，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另按毒品危害防制條例第18 條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、 二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性 ，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等 級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級 毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20
公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例 第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未 設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條 例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為 沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96 年度台上字第727 號、96年度台上字第728 號判決參照）。 扣案之第三級毒品愷他命13包（驗前淨重597.22公克，驗餘 淨重597.08公克），揆諸上開說明，即無適用毒品危害防制 條例第18條第1 項、第19條第1 項規定之餘地，自應依刑法 第38條第1 項第1 款之違禁物規定，宣告沒收（愷他命13包 之包裝袋均殘留有毒品成分，無法析離，應併予沒收）；扣 案之愷他命外包裝1 個，為被告所有供其犯罪所用之物，業 據被告供承在卷（見本院102 年度訴字第509 號卷第63頁) ，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；又甲基安非 他命外包裝1 個、電子磅秤1 臺、分裝袋1 批，係被告所有 供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項沒收之。至其餘扣案物品，查無證據證明與本案被 告販賣、持有毒品之犯罪事實有所關聯，爰不於本案併予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第1 項、第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第25條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，
判決如主文。
本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
刑事第十一庭審判長法 官 許雅婷
法 官 林大鈞
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。