臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度重訴字第三О號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林樹根
鄭麗妃
莊雯琇
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二七五０
九號），本院判決如左：
主 文
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因磚貳大塊（淨重柒佰零參點參參公克，包裝重貳柒點參壹公克）沒收銷燬之。0000000000號行動電話壹支，沒收。 事 實
一、乙○○曾於民國八十二年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年四月， 並於八十九年三月七日執行完畢，猶不知悔改，竟與真實姓名暨年籍不詳綽號「 雄哥」之成年男子共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號 「可樂」之乙○○先向泛亞電信股份有限公司申請以0000000000號之 行動電話作為對外聯絡工具，遇有毒品交易時，由乙○○負責對外聯絡交貨之時 間、地點及送貨，「雄哥」則負責供應毒品之貨源，並給付若干佣金予乙○○以 作為其送貨之代價。於八十九年十二月三日下午十一時十分許，因警方在高雄縣 鳳山市○○○路三號五０一室，先查獲綽號「鳳梨」之丁○○販賣及施用毒品之 犯行，據其供出其毒品之來源之一係向乙○○購買，丁○○乃配合警方撥打乙○ ○上開0000000000號之行動電話聯絡乙○○，佯稱欲向其購買海洛因 磚二大塊，乙○○應允之並索價新台幣（下同）一百二十五萬元，雙方幾經殺價 雖以一百十萬元成交，然乙○○向丁○○表示不知上游供貨者是否同意此價格， 要求丁○○最好備妥一百二十五萬元，雙方即約定在丁○○上開住處交易，乙○ ○則先向「雄哥」取貨，並與「雄哥」約定自該購買毒品之總價內從中賺取二萬 元之佣金牟利，經警備妥一百二十五萬元交由丁○○以為佯裝購買毒品之費用， 並前往該處埋伏，嗣於同年月四日下午五時三十分許，乙○○至上址欲向丁○○ 收取購買海洛因磚之價金，正在現場點數現鈔時，為警當場查獲，致未得逞，並 當場扣得海洛因磚二大塊（淨重七百零三點三三公克，包裝重二七點三一公克） 及上開行動電話一支。
二、案經台南市警察局第六分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：八十九年 十二月二日，雄哥至伊住處向伊借貸二萬元，伊隨同雄哥出外領錢，返家後始發 現雄哥忘記把一個紙袋內裝有茶葉罐的東西帶走，伊打電話告知雄哥，雄哥說隔 一、二日向伊取回，而於同年月四日，雄哥打電話要伊將該物送至查獲地點，而 在為警查獲時，伊始知罐內係毒品；且伊之行動電話係在八十九年十二月四日始 申請開始通話，故伊不可能以該支電話作為販毒之對外聯絡工具云云，惟查：
（一）本件扣案之白色粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，認確係海洛因無訛，此 有該局九十年一月十日鑑定通知書一紙附卷可稽。（二）被告於本院調查程序中先供以：八十九年十二月二日早上，雄哥至伊住處欲向 伊借款二萬元，伊與雄哥一同出外領款，雄哥忘記將其東西一併帶走等語（見 本院九十年六月二十二日、九十年七月二日訊問筆錄），後於本院審理中則供 稱：八十九年十二月二日，雄哥至伊住處返還先前向伊借貸之二萬元後，遺留 一包東西在伊住處等語（見本院九十年八月十七日審判筆錄），是被告就之前 綽號「雄哥」之人至其住處之原因，前後供述已有不一。（三）按證人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，即足採為科刑之基 礎（參看最高法院六十一年臺上字第三０九九號判例）。查證人丁○○於警訊 中證述：「警方於八十九年十二月四日十七時三十分許，在我現住處高雄縣鳳 山市○○○路三號五０一室查獲可樂男子（即被告乙○○），並於渠身上查獲 海洛因磚兩大塊。」；於本院調查程序中結證稱：「．．．是警察拿錢給我去 交待「可樂」買，都叫他買海洛因．．．」、「我叫可樂拿二塊海洛因磚，總 價要準備一百十至一百二十萬，殺價至一百十幾萬，但可樂叫我最好準備一百 二十五萬，當初約定好一百二十五萬，但講價後減為一百十幾萬，最後以一百 十萬成交，他到我住處時，問我有無帶錢，我說有，他就拿了一只紙袋子（如 百貨公司手提紙購物袋），當時並未將海洛因磚拿出，他在一旁數錢時，警方 就進來了．．．」（見本院九十年七月十八日訊問筆錄）等語，核與證人即台 南市警察局第六分局丙○甲○○於本院調查程序中結證稱：「（問：如何查獲 本案？）之前收到線報捉到李吉田，後來再查到夏進生，進而查到丁○○之後 再查到乙○○，丁○○說跟乙○○買，由涂打手機與乙○○聯絡說要買毒品， 因為他們販毒的模式是他們有一定的等級，依照等級決定毒品取量的多少所以 由涂決定要買多少，涂與陳聯絡時我們有在身邊，聽他們說涂要二套（台語） （代表是二塊的意思），二塊原本是一百二十五萬，後來講價後以一百十幾萬 元成交，但要準備一百二十五萬，因為無法確定上層是否接受這個價錢，錢是 我們準備再埋伏在那邊，約定交易的地點是在鳳山市○○○路三號五０一室， 他們在以電話聯絡時都是以綽號互叫對方，涂叫陳「可樂」，陳叫涂「鳳梨」 ．．．」、「是以一百一十萬成交，但給陳二萬的佣金，當時陳在警局有承認 販賣毒品給涂。」等語（見本院九十年七月十六日訊問筆錄）大致相符，又被 告於警訊中供承：「（問：警方查獲丁○○涉嫌毒品危害防制條例，據丁○○ 供稱於八十九年十二月四日十七時三十分，在涂嫌住處用行動電話和你聯絡聲 明兩大塊海洛因（重七二八公克）是否為你販賣給丁○○以新台幣一百零八萬 元，綽號可樂是否為你本人？）是我本人沒錯。是我向一名綽號雄哥男子他拿 給我販賣給丁○○，從中賺取佣金二萬元。」；於偵查中亦自承：「（問：十 二月四日下午在鳳山自強二路三號五０一室被查獲海洛因二大塊？）是的，是 綽號「雄哥」叫我送去查獲地點。」、「（問：有無好處？）有二萬元好處」 等語（見偵查卷八十九年十一月六日訊問筆錄），是被告明知其於該日依「雄 哥」之指示至證人丁○○住處所收取之現款，確係證人丁○○向被告購買海洛 因磚之價款無訛。
（四）至證人丁○○雖於本院調查程序中翻異前詞改稱：八十九年十二月四日，伊打 行動電話給被告有事找他談，要被告至伊住處，在電話中伊未曾提及要購買毒 品；警察亦未曾拿一百多萬元予伊以向被告購買毒品；毒品全係向綽號「金城 」的男子購買，並非向被告購買云云，然其初於警訊中並未提及綽號「金城」 之販毒者，及未能提出綽號「金城」之人之年籍資料及聯絡方式，後於本院中 則另證述：毒品之來源係向「金城」及被告處購得等語（見本院九十年七月十 一日訊問筆錄），基此，是否真有「金城」之人；證人丁○○是否曾向「金城 」之人購買毒品；其為何於遭警查獲當時，不供出其毒品來源係分別向綽號「 金城」之人及綽號「可樂」之被告購買，俾使警方分頭查緝，而反僅供出綽號 「可樂」之被告？顯有疑義。而倘證人丁○○於被告遭查獲之當日，與被告碰 面之原因，僅係有事相談，而非配合警方查緝毒販聯絡被告至其住處，警方何 能查獲被告？又何以其於本院調查程序中所證述有關如何購買毒品、約定交貨 之時地、交易價格等情節均能詳述如一，且與證人即查獲丙○甲○○證述之內 容相符？況證人丁○○於本院調查程序中亦證稱與被告並無結怨，是證人丁○ ○斷無於本院調查程序中誣陷被告之理。是證人丁○○嗣後改稱之證詞，無非 係迴護被告之詞，不足採信。
（五）又被告於警訊中已供承：伊所使用0000000000號之行動電話，係為 販賣毒品聯絡之用等語。而本院依職權向泛亞電信股份有限公司函查該行動電 話號碼於八十九年十二月間之租用人年籍資料，經函覆以被告係在八十九年十 二月四日始就該號碼開始通話，此有該公司傳真函一份附卷可參，是被告縱就 該行動電話號碼於查獲當日始得啟用，然衡之常情，被告於該號碼啟用當日， 立即使用之，以作為販毒之對外聯絡工具，實屬可能，是被告就此所辯，並非 可採。
（六）另本院於九十年八月十七日行審理程序時，當庭勘驗被告於八十九年十二月六 日，在高雄地方法院檢察署所錄製之錄音帶一卷，勘驗結果，被告就與本案販 賣毒品案情有重要關係事項之供述內容與偵查筆錄上之記載相符，此有該錄音 帶一卷附卷可稽，是應認該偵查筆錄具有證據能力，是被告另辯以：未曾承認 得收取二萬元之報酬之云云，洵屬無據。
（七）次按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，且所謂行為之 分擔係指就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院十八 年上字第六七三號、四十九年台上字第七七號判例分別參照），被告既已明知 「雄哥」指示其於右揭時間至證人丁○○住處係為收取販賣海洛因磚之價款一 百十萬元，則被告為「雄哥」收取販毒價款之行為，自屬已參與構成要件行為 之實施，且有犯意之聯絡，自屬共同正犯。雖本院無法查知「雄哥」如何販入 海洛因及如何賺取差價，惟毒品海洛因為政府嚴予查緝之違禁品，為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉。且所謂意圖營利並不以果 真有獲取利益之結果，行為人主觀上有此意圖即為已足，此觀諸條文僅以「販 賣」規範其構成要件，而不規定其獲利結果者自明。再者「販入賣出」本即為 一「經濟風險」行為，當隨市場供需及經濟起伏，而決定其價格與獲利之正負
值，是縱結果未得實際利潤，其行為自仍為販賣之本質。是本案雖對「雄哥」 之實際得利數額若干，未得確定，但仍無解於其販賣海洛因毒品犯行。又「雄 哥」所為既成立販賣海洛因犯行，則被告基於與「雄哥」間之犯意聯絡，且為 「雄哥」收取販毒所得，其自與「雄哥」成立販賣海洛因犯行之共同正犯。（八）綜上所述，被告確有以綽號「可樂」之名義，與綽號「鳳梨」之證人丁○○為 毒品交易之行為。被告所辯，顯係卸責之詞，殊不足採。此外，復有上開海洛 因及行動電話一支扣案可資佐證。
二、查販賣毒品，雖不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入 或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成。但本件並無積極證據足資證明被告有參與 「雄哥」圖利購入該欲出售之海洛因磚之行為，自應為有利於被告之解釋，是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未 遂罪。被告持有第一級毒品海洛因，嗣進而販賣之，持有之低度行為應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「雄哥」之成年男子間有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯，起訴事實就此部分未予論述，尚有疏漏，附此敘明。又 被告既僅於「雄哥」交付毒品海洛因磚予證人丁○○前，受「雄哥」之指示收取 價金而已，其販賣行為尚未完成，屬於未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定， 按既遂犯之刑度減輕其刑。又查被告曾於八十二年間，因施用毒品案件，經本院 判處有期徒刑三年四月，並於八十九年三月七日執行完畢，其於五年以內再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯販賣海洛因之罪法定本刑為死刑或無期 徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得再加重。爰審 酌被告販賣毒品，危害他人及社會，情節不輕，販毒之數量多達七百餘公克，且 犯後猶飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文所示之刑。再依被告販賣海洛因，依其 犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權七年。扣案如事實欄之 海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項，諭知沒收並銷燬之。至警方查 獲被告後，循線在被告住處另起出第一級毒品海洛因零點六公克，因與本件被告 販毒之犯行，並無直接關連性，且並未與扣案之海洛因磚二大塊混重一併送請鑑 定，是此部分爰不併予宣告沒收，附此敘明。又扣案之0000000000號 行動電話一個，係被告所有且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二 款宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：乙○○基於營利之概括犯意，自不詳時間起，以所持用之00 00000000號行動電話為聯絡工具，在約定時間、地點後，連續販賣第一 級毒品海洛因多次予丁○○施用。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定 其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十 四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可參。次按，共同被 告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之依據，惟此項不利之陳述 ，必須顯無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為其他共同被告 犯罪事實之認定，最高法院四十六年台上字第四一九號判例可資參照。經查，證 人丁○○雖於本院調查程序中結證稱：伊曾於八十九年十二月一日，打電話向被
告購買海洛因一次，雙方約定在伊住處，以半錢五千元之價格交易等語（見本院 九十年七月十一日、九十年七月十八日訊問筆錄），惟嗣於本院調查程序中復改 稱：伊並未在八十九年十二月一日向被告購買海洛因等語（見本院九十年七月三 十日訊問筆錄），是其前後供述不一。證人丁○○另於本院調查程序中證述：伊 於八十九年十二月一日及同年月四日，均係撥打被告之同一支行動電話號碼予被 告等語（見本院九十年七月三十日訊問筆錄），而證人丁○○於八十九年十二月 四日，配合警方查緝被告販毒之犯行所使用之行動電話號碼為00000000 00，該支行動電話號碼係在八十九年十二月四日始啟用，已如前述，是證人丁 ○○殊無可能提早三日於八十九年十二月一日，撥打上開行動電話號碼與被告聯 絡購買毒品，職是，其供述顯互矛盾而有瑕疵，揆諸上開判例所示，自不足以採 為論罪之依據。再者，證人丁○○所供述被告有此部分販毒之犯行，並未扣得任 何毒品，是自難僅憑其警訊及本院調查程序中之片面供述，遽為不利被告之事實 認定。是被告此部分之犯行，尚屬難以證明，然公訴人認被告此部分與前揭有罪 部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法 官 凃 裕 斗
法 官 林 家 賢
法 官 何 悅 芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 吳 良 美
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。