臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林朝暉
選任辯護人 法律扶助基金會田俊賢律師
被 告 劉俐妘
選任辯護人 法律扶助基金會張運弘律師
被 告 李家林
選任辯護人 法律扶助基金會張堂歆律師
被 告 王中凡
選任辯護人 法律扶助基金會林哲倫律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第3179號），本院判決如下：
主 文
林朝暉犯附表一各編號所示之罪，均累犯，主文及宣告刑各如附表一之一各編號所示。應執行有期徒刑拾陸年陸月。未扣案行動電話○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話及CK手錶各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（其中未扣案行動電話○○○○○○○○○○號即附表一之一編號2 、15部分與劉俐妘連帶追徵）；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬柒仟伍佰元沒收（其中新臺幣柒仟元部分與劉俐妘連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣柒仟元部分，以其與劉俐妘之財產連帶抵償之）。劉俐妘犯附表一編號1、2、8 、15所示之罪，均累犯，主文及宣告刑各如附表一之一編號1、2、8 、15所示。應執行有期徒刑捌年肆月。未扣案行動電話○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（與林朝暉連帶追徵）；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元與林朝暉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林朝暉之財產抵償之。李家林犯附表二之各編號所示之罪，均累犯，主文及宣告刑各如附表二之一各編號所示。除附表二之一編號7 、13外，其餘部分應執行有期徒刑叄年。
王中凡犯附表三所示之罪，累犯，主文及宣告刑如附表三之一所示。
王中凡其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林朝暉曾於民國85年間，因重傷害案件，由臺灣高等法院判 處有期徒刑3年2月，經上訴後由最高法院駁回上訴而確定； 又因竊盜等案件，經本院判處有期徒刑1年4月、3 月，應執 行有期徒刑1年6月確定；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法 院（現更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑8 月確定；
又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8 月確定；再因詐欺案 件，經本院判處拘役40日。除重傷害案件外，經本院將其餘 案件減刑後合併定應執行刑分別為3年10月及7月確定；再因 偽造文書案件，經本院判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月 又15日確定，前述案件經接續執行後，於97年5 月15日因縮 短刑期假釋出監，已於97年10月3 日因保護管束期滿未經撤 銷假釋而視為執行完畢。劉俐妘前曾於95年間，因連續施用 第一、二級毒品案件，經本院判處有期徒刑7月、3月，應執 行有期徒刑9 月確定，嗣經本院以97年度聲減字第32號裁定 減刑並定應執行刑為有期徒刑4 月確定；又於95年間，因施 用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月確定，嗣經本 院以96年度聲減字第532號裁定減為有期徒刑4月確定；上開 2案接續執行後，於96年8月14日縮短刑期假釋付保護管束出 監，嗣假釋經撤銷，因減刑後無殘刑可執行，於97年4 月20 日因免於執行而執行完畢。李家林前曾於95年4 月間，因違 反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6 月確定， 並於95年9 月12日易科罰金執行完畢。王中凡前於97年間因 詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑5 月，減為有 期徒刑2月又15日確定，於99年3月19日易科罰金執行完畢。二、林朝暉、劉俐妘、李家林及王中凡均明知海洛因、甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一 、二級毒品，不得販賣及幫助他人施用；又李家林、王中凡 亦明知甲基安非他命係行政院衛生署公告禁止使用之禁藥， 不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、林朝暉與其女友劉俐妘共同意圖販賣之不法利益，由林朝暉 於不詳時、地購入不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，分別或與其女友劉俐妘基於共同販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一 編號1 至25所示之方式販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之行為。劉俐妘亦明知林朝暉如附表一編號 1 、8 所示係基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，竟仍分別基於幫助林朝暉同時販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及幫助林朝 暉販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，乃提供助力 為林朝暉接聽聯絡電話，而以附表一編號1 所示之方式幫助 林朝暉同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命及以如附表一編號8 之方式幫助林朝暉販賣第二級毒品甲 基安非他命。
㈡、李家林基於轉讓禁藥之犯意，分別或與蔡麗卿（另經本院通 緝中，待通緝到案後另行審結）共同以附表二編號1至6 、8
至12、14至17所示之方式為轉讓禁藥之行為；又基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，以附表二編號13所示之方式、數量 轉讓第一級毒品海洛因予其女友蔡麗卿；另基於幫助施用第 一級毒品海洛因之犯意，以附表二編號7 所示之方式對於王 中凡施用第一級毒品海洛因提供助力。
㈢、王中凡基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，以附表三所 示之方式對於李家林施用第一級毒品海洛因提供助力。㈣、嗣於101年1 月16日8時25分許在新竹縣湖口鄉○○路00號， 為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官之拘票拘提王中凡到 案，並在該址2樓往3樓樓梯上，扣得海洛因殘渣袋4 個、尚 未使用之注射針筒乙個。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、程序部分：
㈠、檢察官原就起訴書附表一編號5 、11、15部分均係認被告李 家林涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 嫌（其中附表一編號5 部分認係與同案被告蔡麗卿共同為之 ），業經公訴人當庭更正為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪嫌；另起訴書附表一編號10及附表二編號6 均認被告林朝 暉於100年5月19日2 時許販賣第二級毒品甲基安非他命予同 案被告李家林，均認涉犯販賣第二級毒品罪嫌，然嗣檢察官 確認二者為同一犯罪事實，乃經公訴人於本院言詞辯論終結 前撤回附表一編號10之部分（詳本院訴字卷二第188 頁之撤 回起訴書），合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人 即購買毒品者李家林、蔡麗卿、洪金貴、吳聲瑜等人於警詢 中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官 、被告及其辯護人於本院均表示無意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認 以之作為證據，應屬適當。
㈢、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示
，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561 號 判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本 件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之 證據自有證據能力。除被告李家林與其辯護人已於本院當庭 勘驗100年8月6日0時35分24秒至同日1時11分42秒之9通通訊 監察譯文外，其餘被告及其辯護人等對該等通訊監察譯文之 真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之 必要，附此敘明。
二、實體部分：
㈠、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
１、被告林朝暉、劉俐妘、李家林及王中凡對附表一、附表二及 附表三之犯行於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱 ，核與證人洪金貴於警詢之指述（100他2221卷三第663至66 8頁＝第778至783頁＝101偵3179卷第156至161頁＝第453至4 58頁＝101毒偵783卷第21至26頁）、偵訊中之證述（100他2 221卷三第677至681 頁＝101偵3179卷第442至446頁＝第467 至471頁＝101毒偵783 卷第35至39頁）、證人吳聲瑜於警詢 中指述（100他2221卷二第473至490頁＝101 偵3179卷第120 至137頁＝第379至396頁）、偵訊中之證述（100他2221卷二 第510 至514頁＝101偵3179卷第415至419頁）、證人即同案 被告林朝暉於警詢（100他2221卷二第574至591頁＝101偵31 79卷第5 至22頁、100他2221卷二第600至603頁＝101偵3179 卷第26至29頁＝第423 至426頁、100他2221卷三第633至643 頁＝101 偵3179卷第30至40頁＝第475至485頁）及偵查之供 述（100他2221卷二第596 至597頁、100他2221卷二第605至 611頁＝101偵3179卷第428至433頁、100他2221卷三第651至 653頁＝101偵3179卷第493至495頁、100他2221卷三第656至 657頁＝101偵3179卷第498至499頁）、證人即同案被告劉俐 妘於警詢（100他2221卷二第436至443頁＝101偵3179卷第41 至48頁）、偵訊之供述（100他22 21卷二第461至464頁＝第 467至470 頁）、證人即同案被告李家林偵訊中之供述（100
他2221卷一第298頁、100 他2221卷一第330至338頁＝101偵 3179卷第318至326頁、100他2221卷三第627至630頁＝101偵 3179卷第437至440頁）、證人即同案被告蔡麗卿於警詢之指 述（100他2221卷三第713至717頁＝101偵3179卷第90至94頁 ）、偵查中供述（100他2221卷三第722至725頁＝101偵3179 卷第447至450頁）、證人即同案被告王中凡於警詢之供述（ 100他2221卷二第524至531頁＝第555至562頁＝101偵3179卷 第100至107頁＝第328至335頁＝第362至369頁）、偵訊中證 述（100他2221卷二第566至568頁＝101偵3179卷第371至373 頁）等語大致相符，另有桃園縣政府警察局刑事警察大隊以 102年3月15日桃警刑大六字第0000000000號函檢送之本件通 訊監察光碟共15片、臺灣桃園地方法院10 0年度聲監字第43 6號、723號，100年度聲監續字第407號通訊監察書暨電話附 表各乙份（本院訴字卷一第252至255頁）、桃園縣政府警察 局刑事警察大隊102年4月12日桃警刑大六字第0000000000號 函暨檢附之101年2月29日桃警刑字第0000000000號刑事案件 移送書（本院訴字卷一第264至267頁）、監聽譯文（起訴書 附表一編號1通訊監察譯文見101 偵3179卷第165頁正面編號 「1」、起訴書附表一編號2 通訊監察譯文見101偵3179卷第 165頁正面編號「78」、起訴書附表一編號3通訊監察譯文見 101偵3179卷第16 5頁背面編號「5」、「64」、起訴書附表 一編號4通訊監察譯文見101偵3179卷第166頁背面編號「111 」、起訴書附表一編號5 通訊監察譯文見101偵3179卷第167 頁背面編號「6」、起訴書附表一編號6 通訊監察譯文見101 偵3179卷第174頁背面編號「82」、起訴書附表一編號7通訊 監察譯文見101 偵3179卷第176頁正面編號「78」、「114」 、「115」、第176頁背面編號「79」、「80」、起訴書附表 一編號8通訊監察譯文見101偵3179卷第178頁正面編號「8」 、起訴書附表一編號9 通訊監察譯文見101偵3179卷第182頁 正面編號「10」、起訴書附表一編號10通訊監察譯文見 101 偵3179卷第174頁正面編號「12」、第175頁正面編號「13」 、「16」、起訴書附表一編號11通訊監察譯文見101 偵3179 卷第177 頁背面編號「19」、起訴書附表一編號12通訊監察 譯文見101偵3179卷第179頁正面編號「22」、「23」、起訴 書附表一編號13通訊監察譯文見101偵3179卷第205頁正面編 號「70」、起訴書附表一編號14通訊監察譯文見101 偵3179 卷第210 頁正面編號「94」、起訴書附表一編號15通訊監察 譯文見101偵3179卷第218頁正面編號「26」、起訴書附表一 編號16通訊監察譯文見101偵3179卷第226頁背面編號「96」 、起訴書附表一編號17通訊監察譯文見101偵3179卷第227頁
背面編號「97」、「98」、起訴書附表一編號18通訊監察譯 文見101偵3179卷第229頁背面編號「99」、起訴書附表一編 號19通訊監察譯文見101 偵3179卷第251頁正面編號「101」 、「102」、起訴書附表一編號20通訊監察譯文見101偵3179 卷第252頁背面編號「106」、「107」、起訴書附表二編號1 通訊監察譯文見101偵3179卷第165頁正面編號「32」、「56 」、起訴書附表二編號2 通訊監察譯文見101偵3179卷第166 頁正面編號「34」、第166 頁背面編號「57」、「58」、起 訴書附表二編號3通訊監察譯文見101 偵3179卷第169頁正面 編號「118」、起訴書附表二編號4通訊監察譯文見101偵317 9卷第174 頁背面、第175頁正面編號「37」、起訴書附表二 編號5通訊監察譯文見10 1偵31 79卷第175頁正面編號「147 」、起訴書附表二編號6 通訊監察譯文見101偵3179卷第175 頁正面編號「122」、起訴書附表二編號7通訊監察譯文見10 1偵3179卷第177頁正面編號「40」、起訴書附表二編號8 通 訊監察譯文見101偵3179卷第178頁正面編號「61」、起訴書 附表二編號9 通訊監察譯文見101偵3179卷第180頁正面編號 「43」、起訴書附表二編號10通訊監察譯文見101 偵3179卷 第183 頁背面編號「44」、起訴書附表二編號11通訊監察譯 文見101偵3179卷第215頁背面編號「45」、「46」、起訴書 附表二編號12通訊監察譯文見101偵3179卷第216頁正面最後 一則、第216 頁背面第一則、起訴書附表二編號13通訊監察 譯文見100他2221卷一第101 頁背面至第102頁正面編號「48 」、起訴書附表二編號14通訊監察譯文見100 他2221卷一第 103 頁背面編號「49」、起訴書附表二編號15通訊監察譯文 見100偵2221卷一第104頁正面、背面編號「50」、起訴書附 表二編號16通訊監察譯文見101偵3179卷第224頁背面編號「 133」、起訴書附表二編號17通訊監察譯文見101偵3179卷第 225 頁背面編號「52」、起訴書附表二編號18通訊監察譯文 見101 偵3179卷第241頁正面編號「134」、起訴書附表二編 號19通訊監察譯文見101偵3179卷第242頁背面編號「54」、 起訴書附表二編號20通訊監察譯文見101偵3179卷第248頁背 面編號「55」）、證人吳聲瑜之桃園縣政府警察局被採尿人 尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心101年2月4日報告編號：R00-0000-000 號尿液檢 驗報告各乙紙（100他2221卷二第504頁、101偵3179卷第151 頁、第410頁、第507至509 頁）等資料扣案可資佐證，本件 事證明確，被告林朝暉、劉俐妘、李家林及王中凡等人之犯 行明確，應均依法論科。
２、第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查：被告林朝 暉如事實二（一）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯行，平均賣0.1 公克海洛因或甲基安非他 命約賺新臺幣（下同）200 元等情，業經被告林朝暉坦認在 卷，而被告劉俐妘附表一編號2 、15與同案被告林朝暉共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有交付毒品之行為 ，是被告林朝暉、劉俐妘就前開部分確均有營利之意圖，均 堪足認定。
３、公訴人雖認被告李家林就附表二編號1 至6 、8 至12、17所 為，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪嫌等語，惟查：
①、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白 之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資 以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（ 最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。又毒品危害防 制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為 販入或賣出毒品之行為，為其要件，是就構成要件自須有積 極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始 為適法。
②、經查，被告李家林雖曾於本院準備程序時自白有附表二編號 1至6、8 至12、17販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟 於審理時供稱：上開事實都有，但是都是購買毒品者打電話 透過伊聯絡同案被告林朝暉，因為同案被告林朝暉不喜歡跟 購毒者聯絡，伊都是雞婆，同案被告林朝暉給伊毒品伊就轉 手交給購毒者，數量都是一致的，伊沒有因此賺取利潤，同 案被告林朝暉也沒有因此給伊任何利潤，伊有想過因為同案 被告林朝暉人面比較廣可以幫助銷售電器等語（本院訴字卷 二第220頁），是被告李家林雖有附表二1至6、8至12、17之
行為，惟勾稽被告李家林使用之門號0000000000號行動電話 及被告林朝暉使用之門號0000000000、0000000000號行動電 話之通聯紀錄，可知被告李家林向同案被告林朝暉購買毒品 之後旋即有附表二編號1、3至6、9至10之行為（參附表一編 號1被告李家林購毒後有附表二編號1 之行為、附表一編號4 、5、6被告李家林購毒後有附表二編號3、5之行為、附表一 編號7被告李家林購毒後有附表二編號4之行為、附表一編號 8被告李家林購毒後有附表二編號6之行為、附表一編號16被 告李家林購毒後有附表二編號9 之行為、附表一編號17被告 李家林購毒後有附表二編號10之行為），且毒品之種類及數 量亦大致相符，足見被告李家林上開所辯其主觀上無營利意 圖乙節並非全然無稽。況且由本案卷內所示之證據資料即監 聽譯文及證人之證述，客觀上均僅能證明被告李家林有附表 二編號1至6、8 至12、17交付第二級毒品甲基安非他命毒品 及收取金錢（其中附表二編號6 部分證人吳聲瑜尚未交付款 項）之事實，尚難遽此論斷被告李家林主觀上有意圖販賣之 犯意。
③、是被告李家林究否確有營利意圖之主觀犯意而為附表二編號 1至6、8 至12、17之行為，均尚無足夠之證據予以證明，本 院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度， 自不能遽認被告確有被訴之販賣第二級毒品犯行，公訴人此 部份容有誤會，然其社會基本事實同一，爰均依刑事訴訟法 第300條之規定，變更應適用之法條。
４、公訴人認被告李家林就附表二編號7 、被告王中凡就附表三 編號1均係涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟查：①、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付 買受人並收取代價之行為外觀。然因行為人主觀上，究與販 售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受 施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意 聯絡，為施用者代購毒品，僅屬幫助施用；後者則係意圖營 利，受販售者之委託而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交 付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利 意圖之有無（最高法院101 年度臺上字第4333號、99年度臺 上字第5549號判決要旨參照）。
②、就被告李家林附表二編號7 之部分觀之，當日係證人即同案 被告王中凡撥打電話予被告李家林要求伊調取第一級毒品海 洛因供其施用，其後被告李家林再與證人即同案被告王中凡 聯絡，後證人即同案被告王中凡取得毒品施用後再度撥打電
話予被告李家林抱怨第一級毒品海洛因數量不足等情，有本 院勘驗渠等之通訊監察譯文在卷可查（本院訴字卷二第 118 至120 頁），核與證人即同案被告王中凡於本院審理時證述 ：伊在第一通電話之前就與被告李家林聯絡，問被告李家林 有無海洛因，被告李家林說要去問，伊才會打電話問被告李 家林處理好了沒，後來李家林說有2 千元的海洛因是要給伊 ，伊就到明新科技大學處，有一臺銀色休旅車是同案被告蔡 麗卿拿海洛因給伊，伊施用完海洛因又有打電話給被告李家 林等語大致相符（本院訴字卷二第129至134頁）。至於證人 即同案被告王中凡曾於偵查中證稱該次係由一名年輕人交付 云云，惟其於本院審理時已坦認偵查中是亂講的，於本院審 理時之證述為真等語（本院訴字卷二第127 頁），是證人即 同案被告王中凡於偵查中之證述已有瑕疵，自無可採。③、另就被告王中凡附表三編號1 部分觀之，同案被告李家林係 於當日撥打被告王中凡之電話，渠等通話內容略為：「（李 家林：）我跟你講我拿1 千給你，給我剛剛那個好不好（王 中凡：）我不曉得對方還有沒有勒......（李家林：）我剛 剛睡起來在吃的時候，才感覺出，這才是原始的天尊（王中 凡：那是原的阿）......（李家林：）你問問看你過來我再 錢給你啦（王中凡：）我不知道還有沒有，我等一下去問問 看.... .. （李家林：）你問問看請他送到這邊給我好不好 （王中凡：）好」等語（5 月10日15時39分39秒之通訊監察 譯文），核與證人即同案被告李家林於本院審理時證述：伊 當時是請被告王中凡去幫伊問賣家還有沒有海洛因，但是被 告王中凡說伊不知道賣家有沒有，說要去幫伊問問看（本院 訴字卷二第162頁）等語大致相符。
④、觀諸前開通訊監察譯文內容確係證人即同案被告王中凡、李 家林分別委請被告李家林、王中凡代為向上手購買第一級毒 品海洛因供己施用解癮之主要情節部分，則與被告李家林、 王中凡上揭供述確係代為向上手購買第一級毒品海洛因供證 人即同案被告王中凡、李家林施用之情節相符，尤足堪認被 告李家林、王中凡如附表二編號7、附表三編號1所示確均係 基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而幫助證人王中凡 、李家林向上手購買第一級毒品海洛因再交付證人王中凡、 李家林施用無訛。此外，依檢察官所舉出之證據方法，復無 其他積極證據足以證明被告李家林、王中凡有何營利之意圖 而與販毒者之上手間有犯意聯絡，自難認被告李家林、王中 凡如附表二編號7、附表三編號1所示之犯行係基於販賣第一 級毒品犯意，自不能依販賣第一級毒品罪相繩。據此，被告 李家林、王中凡如附表二編號7、附表三編號1所示確係基於
幫助證人王中凡、李家林施用第一級毒品海洛因之犯意，而 受證人王中凡、李家林之委託，意在便利、助益證人王中凡 、李家林取得第一級毒品海洛因供施用，而為證人王中凡、 李家林代購第一級毒品海洛因，核渠等所為應均僅屬幫助施 用第一級毒品海洛因，已足堪認定。公訴意旨認被告李家林 、王中凡此部分所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，亦尚有未恰，惟此社會基礎事實同一， 爰亦由本院逕行變更起訴法條，均改依刑法第30條第1 項前 段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品 罪處斷。
５、綜據上述，事證已臻明確，被告林朝暉、劉俐妘、李家林及 王中凡之犯行均洵堪認定。
㈡、論罪：
１、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急 於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減 弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發 生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、 體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極 短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加， 使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一 旦成癮，戒治困難；次查，甲基安非他命係甲基苯乙胺化學 合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低， 血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判 斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性 、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、 焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、 妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或 會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反 社會行為、自殺等傾向，是以海洛因及甲基安非他命分別為 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一、 二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告林朝暉就 附表一編號1 、11、17、20及22所為均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪，就附表一其餘各編號所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 被告劉俐妘就附表一編號2 、15所為均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號1 所為係 犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之 幫助販賣第一級毒品罪，就附表一編號8 所為係犯刑法第30 條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第 2項幫助販賣第二 級毒品罪，被告林朝暉與劉俐妘就附表一編號2 、15所示之
販賣第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告林朝暉、劉俐妘上開各該持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為各該販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。另被告林朝暉就附表一編號1 、20各次所為及被 告劉俐妘就附表一編號1 所為，乃均係一行為同時販賣、幫 助販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係 一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販 賣第一級毒品、第二級毒品罪，及刑法第30條第1 項前段、 毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之幫助販賣第一級、 第二級毒品罪，應均依刑法第55條想像競合犯之規定應從一 重以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及刑法 第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1 項幫助販賣 第一級毒品罪論斷。
２、第按刑法上之幫助犯係以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部 ，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年度臺上字第77號 判例意旨足資參照。查被告劉俐妘為被告林朝暉之女友，且 明知被告林朝暉係以所有之門號0000000000號行動電話作為 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之聯 絡工具，嗣附表一編號1、8所示證人即同案被告李家林撥打 上開電話聯絡被告林朝暉購買第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，被告劉俐妘應被告林朝暉之要求而幫忙接 聽電話，嗣後由被告林朝暉為附表一編號1、8所示之販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告劉 俐妘雖同在車上，惟僅單純同車，惟未交付毒品或收取金錢 ，是被告劉俐妘僅係提供助力接聽電話幫助同案被告林朝暉 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人即 同案被告李家林，並未參與實施構成要件之行為，被告劉俐 妘就附表一編號1、8係分別基於幫助同案被告林朝暉販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之故意， 對於同案被告林朝暉資以助力，而幫助被告林朝暉販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利，應可認定 。至被告劉俐妘就附表一編號2 、15所為，均係屬販賣第二 級毒品甲基安非他命之構成要件行為，核已屬正犯，故被告 劉俐妘辯稱就附表一編號2 、15所為亦屬幫助犯云云，自非 可採。
３、再按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依
法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字 第397號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，且本件被告李家 林各次轉讓甲基安非他命之數量，卷內均無證據顯示已逾行 政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第2 款規定之淨重10公克以上，應無依毒品危害防制條例 第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事 法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之 法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（起訴 書原記載適用毒品危害防制條例第8條第2項，業經公訴人當 庭更正為適用藥事法第83條第1 項）。是核被告李家林就附 表二編號1至6、8 至12、14至17所為，均係犯藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪；被告李家林上開各次持有第二級毒品之 低度行為，亦為各次轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦均不另 論罪；另被告李家林就附表二編號13所為，係犯毒品危害防 制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，其該次持有第一級毒 品海洛因之低度行為亦為轉讓之高度行為所吸收。被告李家 林、王中凡就附表二編號7、附表三編號1係對證人即同案被 告王中凡、李家林施用第一級毒品海洛因施以助力，所為係 均犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項 之幫助施用第一級毒品罪。
４、被告林朝暉如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行；被告劉俐妘有如附表一編號 1 幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行、附表一編號8 幫助販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行、附表一編號2 、15與同案 被告林朝暉共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告 李家林有如附表二編號1至6、8 至12、14至17轉讓禁藥之犯 行、附表二編號7 幫助施用第一級毒品之犯行、附表二編號 13轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，行為互殊， 均應予分論併罰。
５、被告林朝暉、劉俐妘、李家林、王中凡有如上開事實一㈠之 前科紀錄，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯前開有 期徒刑以上之罪，應均依刑法第47條第1 項之規定論以累犯 ，除附表一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條 第1項、第65條第1項規定，均不得加重其刑，應均僅就法定 本刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。另被告劉俐妘就附 表一編號1、8所犯幫助販賣第一級毒品、第二級毒品部分； 被告李家林、王中凡就附表二編號7、附表三編號1所示幫助 施用第一級毒品罪部分，應均依刑法第30條第2 項規定按正 犯之刑減輕其刑，並先加後減之。
６、第按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑；犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用 新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係 指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中 歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑