臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第二四六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○
被 告 乙○○
右列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六九○三號、第二
○九二五號），本院判決如左：
主 文
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
戊○○被訴詐欺部分無罪。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○自民國八十八年七月間起，擔任設於高雄市三民區○○○路十六號三樓「 港都花視聽社」之業績常務董事，負責招攬客戶及收取客戶消費款之工作，為從 事業務之人。於八十八年八月十八日，陳煥務至上址港都花視聽社消費共計新台 幣（下同）八千五百元，並當場交付現金五千元予戊○○，然戊○○因乏現金可 供週轉，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用此等收取顧客消費款之機 會，將陳煥務交付而屬其業務上持有之五千元予以侵占入己，而未繳回港都花視 聽社。後於八十八年八月二十一日，陳煥務再交付前所積欠之消費款三千五百元 予戊○○後，戊○○仍承接前開意圖為自己不法所有之概括犯意，將該筆屬其業 務上持有之三千五百元連續予以侵占入己。另壬○○亦於八十八年七月三十日及 八十八年七月三十一日，分別至上址港都花視聽社簽帳消費各七千二百元及一萬 一千四百元，尚未清償之際，戊○○乃先於八十八年八月三日，交付以丙○○為 發票人、臺灣土地銀行虎尾分行為付款人、帳號○六九九四—九號、支票號碼各 為ＢＺＡ○五二八七一號、ＢＺＡ○五二八七二號、發票日分別為八十八年九月 十八日、八十八年十月五日、票面金額各為十四萬元、十五萬元之支票二紙予港 都花視聽社之負責人甲○○，以為清償前開壬○○簽帳消費連同丁○○、李政杰 、乙○○等人簽帳消費之款項共計二十九萬零三百元。嗣於戊○○交付前開二紙 支票予甲○○後之八十八年八月間某日，在上址港都花視聽社內，壬○○乃交付 現金一萬八千六百元予戊○○以清償前開消費債務。不料，戊○○交付予甲○○ 之前開二紙支票，屆期提示竟不獲付款，戊○○明知壬○○已將消費款一萬八千 六百元交付予其本人，前開支票既已於八十八年十月五日遭退票，其自應將壬○ ○交付之消費款一萬八千六百元交付予甲○○，惟猶因乏現金可供週轉，復承接 前開意圖為自己不法所有之概括犯意，將壬○○交付而屬其業務上持有之一萬八 千六百元予以侵占入己。嗣因戊○○交付予甲○○之多紙支票屆期提示均不獲付 款，經甲○○向陳煥務、壬○○等人查證後，始得悉上情。二、案由甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承自八十八年七月間起，擔任位於高雄市三民區○○○路十 六號三樓港都花視聽社之業績常務董事，負責招攬顧客及收取消費款之工作，於 八十八年八月十八日、八月二十一日，自證人陳煥務處收受消費款各五千元、三 千五百元，於八十八年八月間，自證人壬○○處收受消費款一萬八千六百元，且 均未繳回港都花視聽社之事實；惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：壬○○ 即芳儀是在八十八年七月三十日、七月三十一日簽帳消費，依公司規定，伊要在 次月十日前就尚未收取的消費款先開票給公司，因當時芳儀還沒有拿錢給伊，伊 就把芳儀跟丁○○、乙○○等人共二十九萬零三百元的帳，先拿了二張面額各十 四萬元及十五萬元的票給公司，之後芳儀才拿一萬八千六百元給伊，因為伊已經 先開票給公司，所以就沒有把芳儀交給伊的錢交給公司，至於陳煥務的帳，是因 陳煥務在八十八年八月十八日消費後，只先拿五千元給伊，還不足三千五百元， 要伊幫忙先處理，伊不想把一筆帳記成二筆，所以就幫陳煥務簽帳，並在八十八 年九月二十八日交付一張票面金額二十三萬七千一百元的票給甲○○，票都是客 戶交給伊的，並不知道會跳票云云。
二、經查：
㈠被告戊○○自八十八年七月間起，即擔任位於高雄市三民區○○○路十六號三樓 港都花視聽社之業績常務董事，負責招攬顧客及收取消費款之工作一情，為被告 戊○○所不爭執，核與告訴人甲○○指述情節相符，並有人事員工資料卡一紙附 卷可稽；而證人陳煥務於八十八年八月十八日，至港都花視聽社消費八千五百元 後，曾於八十八年八月十八日、八十八年八月二十一日交付五千元及三千五百元 之現金予被告戊○○，及證人壬○○於八十八年七月三十日、七月三十一日至港 都花視聽社消費七千二百元、一萬一千四百元後，曾於八十八年八月間，交付一 萬八千六百元之現金予被告戊○○，而被告戊○○並未將證人陳煥務、壬○○所 交付之款項繳回港都花視聽社一節，亦為被告戊○○所自承，並經證人陳煥務、 壬○○證述及告訴人甲○○指述綦詳，復有編號○○一八五七號、○○二八三二 號、○○二八二七號本票影本三紙在卷可按，是被告戊○○確有向證人陳煥務、 壬○○收取帳款卻未繳回告訴人甲○○之情，應堪認定。 ㈡被告戊○○雖以前詞置辯；惟證人陳煥務到庭證稱：「（你是何時去那邊消費？ ）我去過二次，約在八十八年七、八、九月的時候。」、「（你是多久以內會把 帳付清？）我第一次去消費是付現金，第二次付了一部分，剩下的部分第三天就 付完了。」等語（見本院九十年四月十九日訊問筆錄），足見證人陳煥務八十八 年八月十八日於港都花視聽社消費之八千五百元，早於八十八年八月十八日、八 月二十一日即交付現款予被告戊○○，而被告戊○○係於八十八年九月二十八日 ，始交付以鄭義隆為發票人、第一商業銀行北高雄分行為付款人、帳號○三八○ 二一號、發票日八十八年十一月八日、支票號碼ＰＡ0000000號、票面金 額二十三萬七千一百元之支票一紙予告訴人甲○○，以清償證人陳煥務前開消費 連同癸○○、丁○○、被告乙○○等人之消費款共計二十三萬七千一百元等情， 復經被告戊○○供承在卷，並有前開支票影本一紙、被告戊○○提出之帳單六張 、證人己○○即港都花視聽社之會計提出之帳單三張可佐，顯見被告戊○○交付 前開支票予告訴人甲○○之時間，係於證人陳煥務交付現款予其之後，衡情，以
證人陳煥務係於消費當日即支付部分現款，並於消費後第三日全部清償完畢，是 時被告戊○○即應將證人陳煥務交付之現款繳回港都花視聽社入帳，始為正途， 豈有將該筆現款留供己用，其後再另行交付支票以為支付之理，況被告戊○○所 交付之前開鄭義隆支票，屆期提示亦不獲付款，被告戊○○仍未將證人陳煥務交 付之現款繳回公司，益徵被告戊○○自始即有為自己不法所有之意圖。 ㈢再者，證人壬○○即芳儀係於八十八年七月三十日、七月三十一日，分別至港都 花視聽社簽帳消費七千二百元、一萬一千四百元一節，業經證人壬○○證述綦詳 ，並有編號○○二八三二號、○○二八二七號本票影本二紙可參；而被告戊○○ 係於八十八年八月三日，交付以丙○○為發票人、臺灣土地銀行虎尾分行為付款 人、帳號○六九九四—九號、支票號碼各為ＢＺＡ○五二八七一號、ＢＺＡ○五 二八七二號、發票日分別為八十八年九月十八日、八十八年十月五日、票面金額 各為十四萬元、十五萬元之支票二紙予告訴人甲○○，以清償證人壬○○前開消 費連同丁○○、李政杰、乙○○等人之消費款共計二十九萬零三百元一情，亦經 被告戊○○自認在卷，核與告訴人甲○○指述情節相符，復有被告戊○○提出之 帳單六張、證人己○○提出之帳單三張可按，輔以證人壬○○亦稱：「（本票上 的金額七千二百、一萬一千四百的消費款是否均已清償？）是。」、「（你的錢 是交給誰？）戊○○。」、「（你是何時拿給他的？）不記得了。」等語（見本 院九十年四月十九日訊問筆錄），堪認被告戊○○所辯證人壬○○係於八十八年 八月三日後始將消費款一萬八千六百元交付之詞，並非無據，洵堪採信，合先敘 明。惟被告戊○○交付予告訴人甲○○之前開丙○○支票二紙，屆期提示均不獲 付款一情，已經被告戊○○、告訴人甲○○、證人己○○陳述在卷，衡情，被告 戊○○交付予告訴人甲○○之前開二紙丙○○支票，既係用以清償證人壬○○及 丁○○等人積欠港都花視聽社即告訴人甲○○之消費款，前開二紙丙○○之支票 既遭退票，則證人壬○○、丁○○對告訴人甲○○所負之債務依然存在，被告戊 ○○既已自證人壬○○處收受其用以支付帳款之現金一萬八千六百元，證人壬○ ○又已將一萬八千六百元之消費款交付予被告戊○○，被告戊○○自應將該筆款 項交付予告訴人甲○○始為合理，豈有以已交付支票為由而推卸其責。是由被告 戊○○明知其交付予告訴人甲○○之丙○○支票已遭退票，竟仍拒不將證人壬○ ○交付之現款繳交予告訴人甲○○一情以觀，足認自八十八年十月五日退票後， 被告戊○○確有更易其持有為所有之意。被告戊○○所辯，均無足採。事證明確 ，被告戊○○犯行，應堪認定。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又被告戊○ ○先後多次侵占犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意 反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌 被告戊○○向客戶收取帳款後，竟為圖己利而將之侵占入己，且迄今未與告訴人 甲○○達成和解，賠償告訴人甲○○之損失，惟念其侵占之款項非鉅等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。又查被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及 罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當 ，併予以宣告緩刑三年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告戊○○曾擔任位於高雄市三民區○○○路十六號三樓港都花 視聽社之業績常務董事職務，其薪資係由該視聽社之顧客消費款中抽成佣金所得 。於八十八年七、八、九月間，被告戊○○向丁○○、癸○○、李政杰、乙○○ 、丙○○收取消費款各十萬八千二百元、一萬一千四百元、一萬四千元、三十五 萬六千三百元、十三萬一千八百元後，竟易持有為所有而花用殆盡，因認被告戊 ○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。五、按犯罪事實應依證據認定認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。又按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪係以意圖為自 己或第三人不法之所有，而侵占自己業務上持有之他人之物為要件，是行為人所 侵占之客體必為自己業務上所持有之他人之物，始與該條之構成要件相符。訊據 被告戊○○堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：丁○○、癸○○、李 政杰、乙○○、丙○○等人都沒有拿錢給伊等語。六、經查，丁○○先後於八十八年七月三日、八月四日、八月十七日、八月二十二日 ，至港都花視聽社消費一萬四千元、一萬零九百元、二萬三千五百元、三萬一千 四百元，癸○○於八十八年八月二十六日，至港都花視聽社消費一萬一千四百元 ，李政杰於八十八年七月十二日，至港都花視聽社消費一萬四千元，被告乙○○ 先後於八十八年七月十七日、七月二十日、七月二十三日、七月二十六日、七月 二十八日、七月三十日、八月七日、八月十日、八月十一日、八月十二日、八月 十六日、八月二十九日、八月三十一日、九月十日、九月十四日，至港都花視聽 社消費一萬元、二萬一千五百元、四萬五千六百元、一萬三千元、二萬五千二百 元、六萬元、一萬五千九百元、二萬三千三百元、一萬六千五百元、三萬三千五 百元、一萬三千二百元、二萬三千元、二萬三千元、九千六百元、二萬元，丙○ ○先後於八十八年七月二十七日、八月十六日、八月十九日、九月七日、九月十 六日、九月二十一日、十月十日，至港都花視聽社消費四萬元、二萬四千元、二 萬三千三百元、九千三百元、五千三百元、二千七百元、二萬六千九百元等情， 有支票影本三十三張在卷可稽；又被告乙○○為清償前開消費款所交付之以鄭義 隆為發票人、第一商業銀行北高雄分行為付款人、帳號○三八○二一號、發票日 八十八年十一月八日、支票號碼ＰＡ0000000號、票面金額二十三萬七千 一百元之支票一紙，及以林勝利為發票人、以安泰商業銀行台南分行為付款人、 帳號○一一二九六—六號、發票日八十八年十二月二十日、支票號碼各為ＡＩ0 000000號、ＡＩ0000000號、票面金額各為三十萬元及三十四萬八 千五百元之支票二紙，屆期提示均不獲付款之事實，業經被告戊○○、乙○○供 承在卷，並有退票理由單影本三紙、高雄市票據交換所九十年一月二十日高市票 交業乙字第○二五五號函附之退票記錄明細一份、台南市票據交換所九十年一月 三十日南市票交字第○一五號函附之退票明細一份可佐，而除交付前開票據予被 告戊○○外，被告乙○○並未交付其他現款予被告戊○○一情，並經被告乙○○ 供述明確，是被告戊○○辯稱並未向被告乙○○收取三十五萬六千三百元之消費 款一情，應堪採信。再者，證人癸○○亦到庭證稱：該筆消費款應係由乙○○負 責，伊並未付款，輔以被告乙○○陳稱：尚未給付該筆消費款等語（見本院九十 年五月十日訊問筆錄），足見被告戊○○辯稱未向證人癸○○收取一萬一千四百
元之消費款一詞，亦堪採信。另丁○○、李政杰、丙○○等人，迭經本院傳訊均 未到庭，被告乙○○復自承：丁○○、丙○○的帳應由伊負責，伊還未付錢給戊 ○○等語（見本院九十年五月一日訊問筆錄），堪認被告戊○○辯稱並未向丁○ ○、李政杰、丙○○收取消費款十萬八千二百元、一萬四千元、十三萬一千八百 元等詞，尚非無據。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告戊○○確有向丁 ○○、癸○○、李政杰、丙○○及被告乙○○收取消費款十萬八千二百元、一萬 一千四百元、一萬四千元、十三萬一千八百元、三十五萬六千三百元之行為，是 難認被告戊○○有何侵占前開款項之行為，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑 之業務侵占部分，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。七、至被告戊○○雖有以證人陳煥務之名義簽發本票之行為，惟證人陳煥務到庭證稱 ：確有消費後表示是要戊○○代為處理之情（見本院九十年八月九日審判筆錄） ，被告戊○○亦表示港都花視聽社之簽帳方式即係簽發本票，是此部分既未經公 訴人提起公訴，證人陳煥務並證稱有委託被告戊○○處理未付現部分之帳務等語 ，尚難認被告戊○○有何偽造有價證券之行，本院爰不就該部分併予審理，附此 敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○曾擔任位於高雄市三民區○○○路十六號三樓港都花 視聽社之業績常務董事職務，其薪資係由該視聽社之顧客消費款中抽成佣金所得 ，因被告戊○○將向丁○○、癸○○、李政杰、庚○○、壬○○、乙○○、丙○ ○收取之消費款共計六十四萬四千八百元花用殆盡，嗣港都花視聽社負責人甲○ ○履向被告戊○○催討該筆款項，被告戊○○乃於同年十一月間某時向被告乙○ ○求助，被告乙○○明知仍積欠港都花視聽社消費款三十五萬六千三百元，竟與 被告戊○○基於共同詐欺之概括犯意，由被告乙○○提供鄭義隆為發票人、第一 商業銀行北高雄分行帳號第○三八○二一號已蓋好發票人印章及發票日期八十八 年十一月八日之空白支票一張予被告戊○○，並由被告戊○○親自填寫二十三萬 七千一百元予金額欄內，交付港都花視聽社負責人甲○○以清償上揭欠款，致甲 ○○陷於錯誤而收取之。惟該支票嗣因拒絕往來而遭退票，被告戊○○再求助被 告乙○○，被告乙○○再與被告戊○○續行前揭共同詐欺之犯意，由被告乙○○ 再提供林勝利為發票人、安泰商業銀行台南分行帳號第一一二九六六號已蓋好發 票人印章及發票日期八十八年十二月二十日之空白支票兩張予被告戊○○，並由 被告戊○○在票面金額欄內親自填寫分別為三十萬元及三十四萬八千五百元後， 再於同年十一月十五日在上揭視聽社營業處，將該兩張支票交付甲○○以清償欠 款，甲○○復因此陷於錯誤再度收取之。惟嗣後該兩張支票仍因拒絕往來而遭退 票，甲○○始知上開三張支票均為俗稱之「芭藥票」而受騙。因認被告戊○○、 王清淵均涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。又刑法詐欺得利罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 得財產上之不法利益為要件，是行為人於客觀上需有施用詐術之行為，致人陷於 錯誤，而獲得財產上之不法利益，始得論以該條之罪。訊據被告戊○○、乙○○ 均堅詞否認有何詐欺之犯行，被告戊○○辯稱：鄭義隆的支票及林勝利的支票都
是乙○○交給伊的，伊不知道是芭樂票；被告乙○○則以：支票都是客票，並不 知道是芭樂票等語置辯。
三、經查：
㈠被告乙○○先後於八十八年七月十七日、七月二十日、七月二十三日、七月二十 六日、七月二十八日、七月三十日、八月七日、八月十日、八月十一日、八月十 二日、八月十六日、八月二十九日、八月三十一日、九月十日、九月十四日，至 港都花視聽社消費一萬元、二萬一千五百元、四萬五千六百元、一萬三千元、二 萬五千二百元、六萬元、一萬五千九百元、二萬三千三百元、一萬六千五百元、 三萬三千五百元、一萬三千二百元、二萬三千元、二萬三千元、九千六百元、二 萬元等情，業經被告戊○○、乙○○供承在卷，並有本票影本十九張可考，而被 告乙○○係以簽帳之方式消費，並為告訴人甲○○所不否認，衡諸一般消費型態 ，消費者至商家消費後，多以現金付款或以信用卡刷卡之方式為之，倘非極為熟 識且消費信用良好之消費者，商家絕無接受消費者簽帳消費之可能，顯見被告乙 ○○供稱過去於港都花視聽社消費之情形良好一詞，應堪認定。從而，告訴人甲 ○○之所以接受被告乙○○以簽帳之方式消費，除係其消費金額業經被告戊○○ 為擔保外，亦係因被告乙○○過去消費情形良好所致，顯非被告乙○○、戊○○ 有何施用詐術之行為，先予敘明。
㈡又被告乙○○用以清償前開消費款所交付之以鄭義隆為發票人、第一商業銀行北 高雄分行為付款人、帳號○三八○二一號、發票日八十八年十一月八日、支票號 碼ＰＡ0000000號、票面金額二十三萬七千一百元之支票一紙，及以林勝 利為發票人、以安泰商業銀行台南分行為付款人、帳號○一一二九六—六號、發 票日八十八年十二月二十日、支票號碼各為ＡＩ0000000號、ＡＩ000 0000號、票面金額各為三十萬元及三十四萬八千五百元之支票二紙，雖屆期 提示均不獲付款，有退票理由單影本三紙、高雄市票據交換所九十年一月二十日 高市票交業乙字第○二五五號函附之退票記錄明細一份、台南市票據交換所九十 年一月三十日南市票交字第○一五號函附之退票明細一份可佐；惟被告乙○○係 以前開三紙支票支付其於港都花視聽社之消費款，倘前開三紙支票經提示未獲付 款，則被告乙○○對告訴人甲○○所負之債務並不因之消滅或減免，是對被告戊 ○○及乙○○而言，渠等並無何因施用詐術而得財產上不法利益之情形，故與刑 法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之構成要件尚屬有間。此外，本院復查無其 他積極證據足認被告戊○○、乙○○確有公訴人所指詐欺部分之犯行，不能證明 被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 曾 淑 娟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 恩 如
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。