臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪世校
選任辯護人 許家瑜律師
被 告 楊漢村
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第2718、3482號），本院判決如下：
主 文
洪世校㈠犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑、從刑）；㈡又犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。㈠部分應執行有期徒刑貳年；扣案之第三級毒品愷他命肆包（毛重共拾肆點壹公克）及其包裝袋、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮貳拾貳包（毛重共參佰捌拾壹點捌公克）及其咖啡包外觀包裝袋，均沒收銷燬之；扣案之序號三五○○○○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含內附門號０九三０六一五三四三號SIM 卡壹張）及紅色手提袋壹個，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣陸仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；㈡部分應執行有期徒刑伍月；扣案之序號三五○○○○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含內附門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及紅色手提袋壹個，均沒收之。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。楊漢村㈢犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑、從刑）；㈣又犯如附表四所示之罪，處如附表四主文欄所示之刑。㈢部分應執行有期徒刑壹年拾月；未扣案之序號不詳行動電話壹具（含內附○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣伍仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務。 事 實
一、洪世校明知愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害 防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持 有（純質淨重20公克以上）、販賣、轉讓，且愷他命經行政 院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自 製造之偽藥，竟⑴基於販賣第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基
雙氧甲基卡西酮以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點 、方式，販賣第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮予林冠瑜、王程誼及蕭家銘；⑵另基於轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命之犯意，於附表二所示之時間、地點、方式，轉 讓偽藥即第三級毒品愷他命予卓世偉及王程誼。二、楊漢村明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所 定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、 販賣、轉讓，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟⑶基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意，於附表三所示之時間、地點、方 式，販賣第三級毒品愷他命予陳俊嘉、林俊源及王程誼；⑷ 另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表四所示 之時間、地點、方式，轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予曾韡 順。
三、嗣因臺灣彰化地方法院檢察署向本院聲請對陳俊嘉所持用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察期間，先後發現楊 漢村及洪世校亦涉嫌販賣毒品，遂向本院聲請對此2 人所持 用之門號0000000000及0000000000號行動電話實施通訊監察 ，並於民國102年3月27日，由警方持本院核發之搜索票及得 洪世校同意，在彰化縣伸港鄉○○村○○路000巷000號之洪 世校住處，與洪世校使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車 執行搜索，並扣得如附表五所示之物，再於102年4月24日， 由警方持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，及本 院核發之搜索票，在彰化縣線西鄉○○村○○路0段000號之 楊漢村住處，將楊漢村拘提到案，並扣得如附表六所示之物 ，始查悉上情。
四、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 查本案承辦員警對於被告楊漢村所持用之門號0000000000號 ，及被告洪世校所持用之門號0000000000號行動電話，先後
實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案 由、監察電話、對象之本院101年聲監字第812號、101 年聲 監續字第866、101年聲監續字第942號號、101年聲監續字第 1039號、102年聲監續字第63號、102年聲監續字第159 號、 102年聲監字第57號、102年聲監續字第161 號通訊監察書及 通訊監察譯文附卷可稽（詳參本院102年度訴字第512號卷【 下稱院卷】三）。且承辦員警係以被告洪世校及楊漢村涉犯 販賣第三級毒品等罪嫌而聲請通訊監察，該罪係最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透 過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結 果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節 重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情 節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中 尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所 為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於 該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可 資參照。查本案公訴人、被告洪世校、楊漢村及其等之辯護 人，於本院準備程序中均對於卷附之通訊監察譯文表示同意 具證據能力（院卷一第41、48頁），本院並於審判期日踐行 提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當 作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、 被告洪世校、楊漢村及其等之辯護人，於本院準備程序中均 表示同意援引作為證據（院卷一第41、48頁），亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。四、扣案分別如附表五編號1至4所示之毒品、行動電話及SIM 卡 、紅色手提袋等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用； 且上開扣案物係警方於102年3月27日，持本院核發之搜索票 及得被告洪世校同意，在彰化縣伸港鄉○○村○○路000 巷 000號之洪世校住處，與被告洪世校使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索而扣押等情，有本院核發之搜索票、 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷 可憑（臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第2718 號卷【 下稱偵2718卷】第24、26至33頁背面），足見係由員警依法 定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。五、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實 務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵 辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物 送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施 鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所 選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助 人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告 ，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外， 同具有證據能力。查本院引用為證據之行政院衛生署草屯療 養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵2718卷第287 頁） ，係由承辦本案之彰化縣警察局和美分局員警及臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官，依上開規定送請相關單位鑑定，本院 復審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器 所作成，且與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定書均具 有證據能力。
六、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料， 公訴人、被告洪世校、楊漢村及其等之辯護人，對於證據能
力均無意見，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告洪世校、楊漢村於偵查及本院審理 中坦承不諱（偵2718卷第161至162頁、臺灣彰化地方法院檢 察署102年度偵字第3482號卷【下稱偵3482卷】第124 至125 頁、院卷一第147至149頁背面），核與證人林冠瑜、王程誼 、蕭家銘、卓世偉、陳俊嘉、林俊源及曾韡順於偵查中之證 述情節大致相符（偵2718卷第212至213、278至279、183至1 84、229至229頁背面、偵3482卷第214至215、189至190、21 9至219頁背面、169至169頁背面），並有本案相關通訊監察 譯文或通聯基地台位置（詳細內容如附表七至十九所示）， 及上開2 門號與林冠瑜、王程誼、蕭家銘、卓世偉、陳俊嘉 、林俊源、曾韡順所持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄（ 詳參院卷二、院卷一第89至94頁背面）等附卷可參，復有如 附表五編號1至4所示之毒品、行動電話及SIM 卡、紅色手提 袋等物扣案可憑，足認被告洪世校及楊漢村之自白均與事實 相符，惟其中起訴書所載部分關於毒品交易之時間、地點、 方式等細節，與現存證據未盡相符，而有誤載之情形，茲分 別說明如下：
（一）附表一編號1、5部分：
起訴書記載該次交易地點係彰化縣伸港鄉○○路000號7-1 1 便利商店旁，惟經本院查詢該店地址，發現該便利商店 實係位在彰化縣伸港鄉○○路○000號」（院卷二第94 頁 ），故該2 次交易地點均應更正為「彰化縣伸港鄉○○路 000號7-11便利商店旁」。
（二）附表一編號3部分：
起訴書記載該次交易時間係102年2月22日下午4時15 分之 前2日，惟依附表九譯文內容所示，王程誼於2月22日下午 1時30分說要過去找被告洪世校，到了下午4時15分的時候 ，王程誼再打電話向被告洪世校抱怨毒品品質很差，依上 開譯文內容，被告洪世校應係於2月22日下午1時30分至下 午4時15 分間之某時，與王程誼完成交易，公訴人、被告 洪世校及其辯護人對此亦均表示無意見（院卷一第143 頁 背面），故該交易時間應更正為「102年2月22日下午1 時 30分至下午4時15分間之某時」。
（三）附表一編號4部分：
起訴書記載該次交易被告洪世校係販賣含有3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮之神仙水予王程誼，惟被告洪世校於本院審 理中供稱，伊販賣給王程誼的是含有3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮之咖啡包，伊沒有賣過任何液體的毒品，譯文中「
礦泉水」指的也是咖啡包（院卷一148、148頁背面），審 酌本件自被告洪世校住處所扣得之物，確實僅有咖啡包而 無任何液體毒品，則被告洪世校前開供述應值採信，故上 開交易方式應更正為「王程誼與洪世校聯繫後，相約在左 列時地，由洪世校販賣含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之 咖啡包予王程誼」。
（四）附表一編號6部分：
起訴書記載該次交易時間係102年3月24日凌晨0 時許，當 時雖已未對被洪世校進行通訊監察，惟依附表十二蕭家銘 之通聯基地台位置所示，蕭家銘於3月23日晚間10時12 分 人在臺中市，晚間10時38分的時候人就到了彰化縣，一直 到隔天3月24凌晨0時31分才又回到臺中市，則被告洪世校 應係於3月23日晚間10時12分至3月24凌晨0時31 分間之某 時，與蕭家銘完成交易，被告洪世校對此亦坦承不諱（院 卷一第147頁背面），故該交易時間應更正為「102年3 月 23日晚間10時12分至3月24凌晨0時31分間之某時」。（五）附表二編號2部分：
起訴書記載該次交易時間係102年2月28日下午5時43 分許 ，惟依附表十四譯文內容所示，王程誼於該日下午5 時45 分、5時56分均尚與被告洪世校有通話，且依2人對話內容 可知當時尚未碰面，依上開譯文內容，被告洪世校應係於 2月28日下午5時56分後之某時，始與王程誼見面完成交易 ，故該交易時間應更正為「102年2月28日下午5時56 分後 之某時」。
（六）附表三編號1、2、4部分：
起訴書記載各該交易均係被告楊漢村以持用之門號000000 0000號行動電話與陳俊嘉、王程誼等人聯繫後進行毒品交 易，惟經本院比對通聯紀錄（院卷一第89至91、93頁背面 、院卷二第70至70頁背面），及附表十五、十六、十八所 示之譯文內容，被告楊漢村當時使用之行動電話，應係其 持用之另1個門號0000000000 號，被告楊漢村於審理中亦 表示，除扣案之門號0000000000 號行動電話外，尚有另1 支行動電話未經扣案還放在家裡，現在已經沒在使用（院 卷一第145 頁），故上開交易方式應更正為「各該購毒者 以持用之行動電話與楊漢村持用之門號0000000000號行動 電話聯繫後，相約在左列時地進行毒品交易」。（七）附表三編號3部分：
起訴書記載該次交易時間係101年11月29日下午3時22分前 之某日，惟依證人林俊源於偵查中之證述，其與被告楊漢 村係於101年10 月間某日進行交易，被告楊漢村及其辯護
人對此亦表示無意見（院卷一第143 頁），故該交易時間 應更正為「101年10月間某日」。
（八）附表四編號1部分：
起訴書記載該次交易時間係102年2月12日前1、2日，而依 被告楊漢村於本院審理中供稱，其係於102年2月11日凌晨 某時在KTV遇到曾韡順（院卷一第144頁），故該交易時間 應更正為「102年2月11日凌晨某時」。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且各該交易 均一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？考諸上情， 被告洪世校所為附表一編號1至6所示之販毒犯行，及被告楊 漢村所為附表三編號1至4所示之販毒犯行，其等主觀上均顯 係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。三、綜上所述，被告洪世校、楊漢村所為各該犯行，事證已臻明 確，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告洪世校販賣愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，及被 告楊漢村販賣愷他命部分：
（一）按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為毒品危害防制 條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法持有 （純質淨重20公克以上）、販賣。是核被告洪世校所為附 表一編號1至6所示之犯行，及被告楊漢村所為附表三編號 1至4所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又被告洪世校、楊漢村所為上開販賣 愷他命犯行，販毒所得均僅為新臺幣（下同）500元至200 0 元不等，則其等因販賣而持有愷他命之數量應屬微量， 至被告洪世校因販賣而持有含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西
酮之咖啡包，每包之毛重雖達17至18公克不等，惟經本院 送鑑驗結果，純度僅有1.1%（院卷一第179 頁），縱就被 告洪世校持有之22包一起計算，估計純質淨重亦僅約4 公 克左右。是上開第三級毒品純質淨重既均未達20公克以上 ，皆屬不罰，自無持有之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收之問題。
（二）被告洪世校所為附表一編號2 所示之犯行，係利用不知情 之真實姓名年籍不詳，綽號「古意」之人，交付含有3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包予王程誼以遂行其犯行， 為間接正犯。又被告洪世校所為附表一編號5 所示之犯行 ，係以一行為同時觸犯2 個販賣第三級毒品罪，為同種想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以1 個販賣第三級 毒品罪。
二、被告洪世校、楊漢村轉讓愷他命部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第 三級毒品，不得非法轉讓，且經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥 事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟 尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品之禁藥。查本案被告轉讓之愷他命係白色粉末狀，顯 非注射針劑，自非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製 造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取 得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定， 亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法 則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之 偽藥無疑。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可 資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命 為偽藥而轉讓與他人，除應成立毒品危害防制條例第8 條 第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83 條 第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資 處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正公布，同年月 23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定轉讓偽藥罪，其 法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下 罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20 日公布，同年 月22日生效，該條例第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品罪 ，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30 萬元以下罰金 」；故藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防
制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前 述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優 先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院98 年度 台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨可資參 照。
（二）是核被告洪世校所為附表二編號1、2所示之犯行，及被告 楊漢村所為附表四編號1 所示之犯行，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪。另因藥事法並未處罰持有偽藥之 行為，是被告2 人為供轉讓而持有偽藥愷他命，亦無持有 之低度行為，應為轉讓之高度行為吸收之問題。三、被告洪世校、楊漢村所犯上述販賣第三級毒品及轉讓偽藥各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。又被告楊漢村為 本件附表三編號1至4所示之犯行後，刑法第50條業於102 年 1月23日修正公布，並自102年1月25 日生效。修正前刑法第 50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，故數罪 併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，與不得易科之他罪 併合處罰結果，即不得易科罰金，而原可易科部分所處之刑 ，亦毋庸為易科折算標準之記載。而刑法第50條經此次修正 ，增訂第1 項但書：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，及增訂第 2 項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之」。準此，被告所犯數罪中，得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，原則上不得併合處罰， 依刑法規定得易服社會勞動之罪，仍得易服社會勞動，不與 不得易科罰金之罪併合處罰，如受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑時，始依修正前之既有方式，得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪併合處罰，原可易服社會勞動部分所處之 刑，即不得易服社會勞動。本院就被告楊漢村所犯販賣第三 級毒品各罪，宣告有期徒刑1年4月至1年6月不等，均不得易 科罰金或易服社會勞動，就其所犯轉讓偽藥罪，則宣告有期 徒刑3月，該罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，依刑法第41 條第1項前段雖不得易科罰金，但依刑法第41條第3項得易服 社會勞動，經比較新舊法之結果，裁判確定前所犯數罪，包 含得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪時，依修正後規 定，就得易服社會勞動之罪，受刑人可選擇執行易服社會勞 動，或與不得易科罰金之罪併合處罰定應執行刑，若依修正 前規定，受刑人無法享有此易刑處分，故修正後之規定較有
利於被告，從而應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後 之刑法第50條規定。被告楊漢村如欲就其所犯2 罪合併定應 執行刑，得於案件確定後請求執行檢察官向法院聲請，附此 敘明。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99 年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告洪世校、楊 漢村就其所犯如附表一至四所示各罪，均於檢察官偵訊及本 院審理時，就前揭所示之各次犯行自白在卷（偵2718卷第16 1至162頁、偵3482卷第124至125頁、院卷一第147至149頁背 面）。從而，被告洪世校、楊漢村所犯如附表一至四所示各 罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑。
五、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95 年度台上字第788 號判決意旨可資參照。被告洪世校於本院 審理中，自述其國中畢業後就一直在工廠上班做水龍頭，是 出於一時好奇才會吸毒，也是在朋友有需要時才會賣一點毒 品給朋友等語；被告楊漢村則於本院審理中，自述其高職畢 業後就在做洗床的工作，本身不常吸毒等語（院卷一第 151 頁）。查被告洪世校所為附表一編號1至6所示之犯行，及被 告楊漢村所為附表三編號1至4所示之犯行，數量均屬小額零 星販賣，其販賣價格均為500元至2000 元不等，與其等所述
僅在吸毒友人間互通有無等情，確屬相符。其等既未藏有鉅 量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對 社會之危害稍低，被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸 毒友人間賺取些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒 品之大盤、中盤相提並論。又被告2 人於本案前均無何犯罪 前科（院卷一第7、8頁），家庭機能完整，並皆有正當工作 （院卷一第164至169、174 頁），且未因沾染毒品即離職， 顯見被告2 人對毒品之依賴性尚低，仍能過著正常的生活。 審酌刑罰除為對犯罪行為之應報外，亦為教育、改善犯人惡 性之手段，故將犯人予以教育、矯正、改善，使其復歸社會 ，才是刑罰真正的目的。而被告洪世校、楊漢村所犯販賣第 三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑後，最輕本刑仍為2年6月以上之有期徒刑，無緩刑規 定之適用。本院念及被告2 人年紀尚輕，並參酌上開情狀， 認其等縱應課以刑罰，仍應給予適用緩刑宣告之機會，使其 等在透過執行緩刑負擔，犯罪行為受到相應制裁的同時，仍 有機會繼續正常生活，以免因入監服刑造成工作中斷，反將 造成其出獄後無法重返社會，大好人生就此陷入黑暗，而有 失刑罰制度之目的。是本院認就被告洪世校所犯附表一編號 1至6所示各罪，及被告楊漢村所犯附表三編號1至4所示各罪 情狀，量處2年6月以上有期徒刑，在客觀上均足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告 洪世校、楊漢村前述各罪部分均減輕其刑。
六、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、 年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限 ，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認 為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡 或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者 ，均與上開之規定不侔，最高法院99年度台上字第2218號判 決意旨可資參照。查被告洪世校於警詢時雖曾供出毒品來源 為綽號「阿建」之男子（偵2718卷第18頁），被告楊漢村於
警詢時則曾供出毒品來源為洪世校、呂晉嘉、林曉璇等人（ 偵3482卷第4頁背面、9、13頁），然依彰化縣警察局和美分 局製作之職務報告指出：警方對被告楊漢村實施通訊監察後 ，即已發現洪世校涉嫌販毒之情事，則洪世校自非因被告楊 漢村所述而促使警方對其發動調查；又被告洪世校不知「阿 建」之真實姓名或聯絡方式、呂晉嘉已入監服刑、林曉璇之 通聯紀錄幾無通話紀錄，均使警方難以進行後續偵辦，而無 法查獲上述毒品來源之犯行（院卷一第52頁）。復經本院調 閱呂晉嘉之執行案件卷宗，發現警方係因證人謝世聰之證述 而查獲呂晉嘉販毒之情事（臺灣彰化地方法院檢察署101 年 度偵字第3481號卷第1頁背面、臺灣彰化地方法院檢察署100 年度他字第2171號卷第12至14頁），故呂晉嘉亦非因被告楊 漢村之供述而促使警方對其發動調查。綜上，被告洪世校、 楊漢村之供述，均不能認符合上揭「供出毒品來源，因而查 獲」之要件，本院自無法依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，減免其等之刑，併予指明。
七、爰審酌被告洪世校、楊漢村明知愷他命係屬毒品危害防制條 例所列之毒品，且屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥， 被告洪世校亦明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係屬毒品危害 防制條例所列之毒品，均經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走 險為本案之販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行，其等之行為除 危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品及偽藥流通， 易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實 質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困 境，實應嚴懲。惟念被告洪世校、楊漢村前均無何犯罪前科 ，素行尚佳，其等於偵查及本院審理中皆坦承全部犯行，犯 後態度良好，並斟酌被告洪世校、楊漢村之犯罪動機僅為吸 毒友人間互通有無，且販賣毒品之數量極微、次數亦不多、 販毒所得各僅為6400元及5700元，兼衡被告洪世校父親已過 世、小孩快要出生、家境勉持之生活狀況、國中畢業之智識 程度、患有輕度肢體障礙，及被告楊漢村家境小康之生活狀 況、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處被告洪世校 如附表一、二主文欄所示之各刑、被告楊漢村如附表三、四 主文欄所示之各刑，並均定其應執行之刑如主文所示，以示 懲儆。
八、末查被告洪世校、楊漢村前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 考，審酌被告2 人因一時思慮欠周，偶罹刑典，知所悔悟， 信其經此偵、審程序後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，且其 等販毒之情節，相較藏有大量毒品之毒梟，亦屬相對輕微，
是本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告 緩刑3年，以勵自新。又為促使被告2人記取教訓並深切反省 ，認有賦予被告2人一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告洪世校、楊漢村於緩刑期間，應依 檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供240、220小 時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告 在緩刑期間付保護管束，以促使被告於緩刑期間內能隨時警 惕、約束自身行為，避免再次犯罪。倘被告2 人未遵循本院 諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法 第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案 緩刑之宣告，末此敘明。
九、沒收：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第3258號判決意旨 可資參照。查扣案如附表五編號1、2所示之物，經送鑑驗