臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第444號
原 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 蘇樂明
訴訟代理人 曾美華
劉建顯
陳崇城
被 告 張松蘭
訴訟代理人 范雄偉
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年9月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承被繼承人張松順遺產範圍內，給付原告新台幣壹佰伍拾萬伍仟陸佰陸拾元，及其中新台幣壹佰貳拾玖萬壹仟柒佰伍拾貳元自民國一○一年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五‧八八計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令與確定判決有同一之效力。債務人對於支付命令於法定 期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以 債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。發支付命令 後，3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。民事 訴訟法第521 條第1 項、第519 條第1 項、第515 條第1 項 分別定有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給 付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法 院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1 項之 規定（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。本件原 告聲請本院對洪偉鈞、洪國榮、洪張松英與被告張松蘭發支 付命令（本院102 年度司促字第3168號），請求渠等連帶清 償借款，該支付命令並未送達於被告張松蘭，有戶籍謄本及 本院送達證書附卷可稽（見本院卷第33、50頁），並為原告 所不爭執（見本院卷第118 頁），依民事訴訟法第515 條第 1 項之規定，該支付命令就命被告張松蘭給付部分，即因逾 3 個月不能送達於被告張松蘭，而失其效力。又洪張松英於 收受支付命令送達後合法提出異議，並於本院言詞辯論期日 主張其有民法繼承編施行法第1 之3 條第2 項規定之情事， 而繼承人有無該條項規定之情事，係就各繼承人個別情形分 別認定，則洪張松英上開抗辯，屬基於個人關係之抗辯，揆
諸上開說明，應無民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定之適 用，其異議效力不及於支付命令所列共同債務人洪偉鈞、洪 國榮，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即 屬之。本院102 年度司促字第3168號支付命令，僅洪張松英 合法提出異議，業如前述，原告此部分支付命令之聲請，視 為對洪張松英起訴。原告於訴狀送達後，追加張松蘭為被告 ，其所為訴之追加，係基於張松蘭與洪張松英均為同一保證 債務之繼承人，其請求利益之主張在社會生活上可認為相同 ，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用， 堪認其請求之基礎事實同一，則依前揭規定及說明，原告所 為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262 條第1 、2 項定有明文。本件原告於洪張松英已為本案 之言詞辯論後，撤回對洪張松英之起訴，並得洪張松英之同 意（見本院第128 頁），則原告對洪張松英之訴業經撤回， 不在本件審斷之列。
四、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體部分
一、原告主張：緣洪清契（已於民國97年6 月29日死亡）於94年 10月27日邀同被告之被繼承人張松順（已於96年11月4 日死 亡）為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）164 萬元， 約定借款期間自94年11月1 日起至95年11月1 日止，依原告 公告指標利率加3.23% 機動調整計息，自撥款日起本金按月 攤還2 萬元，利息按借款餘額計付，餘到期清償，如有1 期 未履行，視為全部到期，遲延還本或付息時，本金自到期日 起，利息自繳息日起，逾期6 個月以內部分按上開利率百分 之10，超過6 個月部分按上開利率百分之20加計違約金。上 開債務自97年6 月12日起未再清償任何本息，原告前聲請臺
灣高雄地方法院以101 年度司執字第74816 號強制執行事件 拍賣洪清契之遺產，而受部分清償，迄今仍有本金129 萬1, 752 元及到期之利息（計至101 年11月8 日止）、違約金共 21萬3,908 元未獲清償。被告為張松順之繼承人，爰依保證 及繼承之法律關係，請求被告於繼承張松順遺產之範圍內， 就上開債務（合計150 萬5,660 元，本金部分並自101 年11 月9 日起加計利息）如數清償等語，並聲明：如主文第1 項 所示。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱：伊不 知上開債務存在，上開債務由伊繼承顯失公平，伊僅就繼承 張松順所得遺產為限，負清償責任等語，並聲明：同意原告 之請求。
三、經查：洪清契於94年10月27日邀同張松順為連帶保證人，並 以坐落高雄市路○區○○段000 地號土地及其地上191 建號 建物，為原告設定288 萬元之最高限額抵押權作為擔保，向 原告借款164 萬元，約定借款期間自94年11月1 日起至95年 11月1 日止，依原告公告指標利率加3.23% 機動調整計息， 自撥款日起本金按月攤還2 萬元，利息按借款餘額計付，餘 到期清償，如有1 期未履行，視為全部到期，遲延還本或付 息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期6 個月以內 部分按上開利率百分之10，超過6 個月部分按上開利率百分 之20加計違約金。嗣洪清契、張松順分別於97年6 月29日、 96年11月4 日死亡，被告與洪張松英為張松順之繼承人。又 上開債務自97年6 月12日起未再清償任何本息，原告前聲請 臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第74816 號強制執行事 件拍賣上開抵押物，而受部分清償，迄今仍有本金129 萬1, 752 元及到期之利息（計至101 年11月8 日止）、違約金共 21萬3,908 元未獲清償等事實，除為兩造所不爭執外，並有 借據、戶籍謄本、繼承系統表、本院98年1 月6 日屏院惠家 協字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第3 、75至88頁 ），復經本院依職權調取上開民事執行卷宗查明無訛，堪信 為真實。
四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。 民法第739 條、第1148條第1 項前段分別定有明文。次按繼 承在民法繼承編98年5 月22日修正施行前開始，繼承人對於 繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，以所得 遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此 限。101 年12月26日修正公布施行之民法繼承編施行法第1
條之3 第2 項亦定有明文。經查：洪清契對原告負有上開債 務，張松順則為洪清契之連帶保證人，因洪清契未依約還款 ，上開債務應由張松順代負履行責任。張松順死亡後，被告 為張松順之繼承人，而繼承上開債務，原告未能舉證證明被 告以所得遺產為限負清償責任有顯失公平之處，則原告請求 被告以繼承張松順所得遺產為限對上開債務負清償責任，核 屬有據。
五、綜上所述，本件原告依保證及繼承之法律關係，請求被告於 繼承被繼承人張松順遺產範圍內給付原告150 萬5,660 元， 及其中129 萬1,752 元自101 年11月9 日起至清償日止，按 週年利率百分之5.88計算之利息，暨上開利率百分之20計算 之違約金，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 蔡妮君
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