臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第二七三號
上 訴 人 台灣省合作金庫
法定代理人 李文雄
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十九日臺灣
高雄地方法院八十九年訴字第四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣林園鄉○○○段第一七一二之七號土地及其上建物門 牌號碼高雄縣林園鄉○○路二八０號（以下稱系爭房地）為被上訴人所有，其女 婿張片及女兒吳淑如於民國八十四年十、十一月間，共同盜取被上訴人之身份證 、所有權狀及相關資料，向上訴人辦理貸款並設定系爭最高限額新台幣（下同） 二百八十八萬元抵押權予上訴人，上訴人對被上訴人既無任何債權存在，被上訴 人亦未為設定抵押權物權之意思表示，系爭抵押權之設定應予塗銷。求為判決（ 一）上訴人應將其在系爭房地上，高雄縣鳳山地政事務所於八十四年十一月二十 二日收件，收件號碼抵一字第０九六三三號，登記日期為八十四年十一月二十三 日，原因為設定，發生日期八十四年十一月二十二日，權利人為上訴人之二百八 十八萬元最高限額抵押權設定登記（以下稱系爭抵押權登記），予以塗銷等語（ 原審判決被上訴人全部勝訴）。於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：八十四年十一月間，被上訴人以修繕住宅為由，向上訴人貸款二百 四十萬元，並邀其配偶吳黃美琴為連帶保證人，及提供系爭房地設定系爭抵押權 予上訴人作為本金償還之擔保，上訴人於八十四年十一月二十五日將款撥入被上 訴人所有設於上訴人行庫之帳戶內，八十七年三月間，被上訴人發生延滯繳付本 息之情事，上訴人催討無效後，於八十七年九月三日聲請臺灣高雄地方法院核發 支付命令，被上訴人並未異議，而告確定，被上訴人對支付命令所載未清償之款 項金額並不爭執，足認被上訴人確有向上訴人貸款。被上訴人為辦理本件貸款， 曾親自辦理印鑑登記，並多次使用該印鑑以辦理抵押權之設定及借款、領款等手 續。又張片與被上訴人年紀相差十幾歲，上訴人承辦人員不可能誤認。且張片於 刑案審理中之供述不一，不足採等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。
三、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推 定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。又當事人主張有利於己 之事實，就其事實有舉證之責任，私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為 變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上 訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則 被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院八十六年度台
上字第七一七號判決意旨參照）。本件被上訴人主張以其名義向上訴人貸借款項 並設定系爭抵押權登記，皆非其所為，係其女婿張片及女兒吳淑茹於八十四年十 月、十一月間，共同盜取被上訴人之印鑑、身分證、所有權狀所為等語，為上訴 人所否認，並以前揭情辭置辯。經查：
㈠上訴人抗辯：八十四年十一月間，被上訴人以修繕住宅為由，向上訴人貸款二百 四十萬元，並邀其配偶吳黃美琴為連帶保證人，及提供系爭房地設定系爭抵押權 予上訴人作為償還貸款之擔保，上訴人於八十四年十一月二十五日將款撥入被上 訴人所有設於上訴人行庫之帳戶內，八十七年三月間，被上訴人發生延滯繳付本 息之情事等語，業據提出印鑑卡、存戶資料、消費者貸款申請書、借據、授信約 定書、抵押權設定契約書等文件為證（見原審卷第十一至十五、三七頁及本院卷 第二一三、二一四頁），被上訴人對於其上印文之真正，並不爭執，應堪認前開 文書皆為真正。
㈡張片雖於刑事偵查及台灣高雄地方法院審理中，供稱：印鑑證明申請書、借據、 授信約定書上甲○○之名字，皆是其所簽，印章亦是其所蓋，甲○○並不知情云 云，然被上訴人之印鑑證明係於八十四年十一月十一日至高雄縣林園鄉戶政事務 所申請印鑑登記並同時申請印鑑證明，而第一次印鑑登記需本人親自到場且由承 辦人員核對身分證件確認為本人無訛後，才可辦理，此據證人即林園鄉戶政事務 所承辦人蔡孟娟到庭證述甚詳。而該日所申請印鑑證明係為辦理系爭抵押權設定 登記，此觀系爭抵押權設定登記資料所附印鑑證明書係於八十四年十一月十一日 所發即明（見偵字卷第八頁），並有高雄縣林園鄉戶政事務所八十九年十二月十 一日高縣林鄉戶字第四０一０號函所附資料在卷可稽（見本院卷第八一至八五頁 ）。被上訴人於八十四年十一月間已是五十三歲之人（三十一年四月二十日生） ，而其女婿張片當時才三十八歲（四十六年十二月十日生），兩人年齡差距達十 五歲，豈有上訴人行庫承辦人員無法辨明，連林園鄉戶政事務所之印鑑登記之承 辦人員亦無法辦認之理，足認張片該部分供述，並無足採。被上訴人據此主張系 爭印鑑登記及印鑑證明之申請係張片所為云云，亦無足取。至被上訴人否認印鑑 登記及印鑑證明申請書上其簽名之真正，惟該部分文件毋庸當事人親自簽名一節 ，已據證人蔡孟娟證述屬實，被上訴人該部分主張，亦無足採。 ㈢上訴人抗辯：系爭貸款自八十七年三月間起延滯繳付本息，上訴人催討無效後， 於八十七年九月三日聲請臺灣高雄地方法院核發八十七年促字第五○一四八號支 付命令，被上訴人並未異議，而告確定等語，業據提出以被上訴人名義繳納貸款 之匯款委託書附卷可稽（見本院卷第四一、四四頁），並經本院調取前開支付命 令卷宗查明屬實，上訴人上開抗辯洵屬有據。被上訴人既未對於請求其與其配偶 吳黃美琴連帶給付系爭貸款債權之支付命令，依法聲明異議，依民事訴訟法第五 百二十一條之規定，該支付命令與確定判決有同一效力，上訴人自不得再行爭執 ，從而其所主張上訴人對其並無任何債權云云，委無足取。被上訴人雖稱：並未 收到該支付命令云云，惟該支付命令係由「吳穗毫」所收受，有該送達證書附卷 足憑，被上訴人亦自認「吳穗毫」係與其同居之母親，依民事訴訟法第一百三十 七條之規定，該支付命令既由有辨識能力之同居人所收受，應認已合法送達，其 前開主張，自無足採。另證人即上訴人之配偶吳黃美琴，於證人即系爭貸款承辦
人員謝政旺指認其曾到銀行辦理貸款後，雖證稱：（八十四年十一月二十五日有 與女婿到合庫辦理貸款？）女婿有帶我去醫腳，載我到一個地方要我那裡等他， 是什麼地方不知道云云（見本院卷第一一○頁），按吳黃美琴乃被上訴人之配偶 ，復為本件借款之連帶保證人，休戚與共，其所證不知張片載其前往何處云云， 自難遽信為實，無足採為有利於上訴人之認定。 ㈣被上訴人提供系爭房地設定抵押權以擔保系爭貸款之清償，承辦之代書陳甘於偵 查中固以時間太久，無法指認究係被上訴人或張片委託辦理，但證稱：我找當事 人來蓋章等語（見偵字卷第四三頁、偵緝卷第二六頁），而系爭抵押權設定之當 事人為被上訴人，張片並未列名其上，無須其來蓋章，益證張片之供述難信為真 。
㈤張片就如何取得被上訴人之印鑑及身分證、所有權狀等證件部分，於八十九年一 月十四日被緝獲時第一次供稱係其教唆吳淑茹取得；同年二月十五日第二次供稱 係岳母（指吳黃美琴）幫忙拿來的；同年月十六日第三次供述先稱是吳淑茹拿的 ，不是其岳母拿的，後改稱係其偷的等語（見偵緝字卷第十八、二六、二七、三 三、三四頁）；於同年三月三十日第四次供稱係其自己去拿的，吳淑茹於辦完貸 款後始知情等語（見訴字卷），歷次供述反覆不一，已有嚴重瑕疵，自不得遽信 為真，而認定前開文書上被上訴人名義之印文為張片所盜蓋。 ㈥而印鑑、身分證、所有權狀係重要物品及文件，通常人都會妥善保管，被上訴人 與吳淑茹、吳黃美琴為父女、夫妻等同居共財之家人，吳淑茹、吳黃美琴知悉上 揭物品放置場所之可能性較高，然張片於八十五年三月二十三日始與吳淑茹結婚 ，有戶籍謄本附卷可憑（見偵字卷第二九頁），於八十四年十一月間，張片僅為 一個外人，依常理，其焉能知悉該等物品放置處所，況其已逃逸，經通緝在案， 另吳淑茹亦始終未到案，自難憑張片於逃亡前所為嚴重瑕疵之供述，遽謂被上訴 人之身分證、所有權狀及印鑑章係遭張片盜用。 ㈦又被上訴人之印鑑於①八十四年十一月十一日蓋用在印鑑登記及印鑑證明申請書 、印鑑條上；②同年月十五日蓋用在消費者貸款申請書上；③同年月二十二日蓋 用在存款印鑑卡，及辦理抵押權設立登記時在相關文件上，業如前述。另上訴人 主張：被上訴人印鑑之印文，於上訴人將款項撥入被上訴人之帳戶後，該印鑑再 於④同年月二十五日蓋用在取款條上，提領現金一百二十萬元；⑤同年月二十七 日蓋在取款條上提領現金二十萬元；⑥同年十二月十一日蓋用在取款條上提領現 金三十萬元；⑦同年月十九日蓋用在取款條上提領現金二十萬元等語，並提出交 易明細表為證（見本院卷第二三二、二三三頁），為被上訴人所不爭執，應堪信 實。綜上所述，被上訴人之印鑑章前後使用達七次之多，時間分布達二個月，被 上訴人自認印鑑章並未遺失過，則被上訴人所稱係其女婿張片及女兒吳淑茹趁其 八十四年十月、十一月間因照顧重病父親不在家之際，共同盜取其身分證、所有 權狀及印鑑章，辦理本件系爭抵押權登記及借款相關手續云云，在時間上已有未 合，且若係張片所盜蓋，被上訴人並不知情，張片為免其犯行曝光，通常皆立即 將貸款領完，斷無分次提領之理，是被上訴人所辯，並無證據足資證明，自無足 採。
四、綜上所述，被上訴人既不能證明辦理系爭抵押權登記之印鑑係由張片、吳淑茹所
盜用，則其主張借款債權不存在及未為設定抵押權之意思表示云云，為不足採。 從而，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判 命上訴人如是給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日~B法院書記官 鄭靜芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ