臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 張玉欣
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵
字第5277號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表編號1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴如附表編號3至8所示之罪均無罪。 事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，未經許可不得非法轉讓，竟基於轉讓第 三級毒品愷他命之犯意，分別於附表編號1至2所示之時間、 地點，將第三級毒品愷他命摻入香菸後，無償轉讓該摻有第 三級毒品愷他命之香菸予少年吳○翔、王○韋（姓名年籍均 詳卷）、鍾成謙，而為附表編號1至2犯罪行為欄所示之犯行 。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告甲○○否認證人少年林○ 毅、王○韋、吳○憓、吳○翔（姓名年籍均詳卷）、鍾成謙 、乙○○、丙○○（更名為楊昊恩，下仍稱丙○○）於警詢 陳述、少年王○韋、林○毅、吳○憓、乙○○、鍾成謙、丙 ○○於檢察事務官詢問時陳述之證據能力，經核該證言並無 刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、 第159條之5之規定；而少年王○韋雖已死亡，惟其於警詢及 檢察事務官前所為陳述內容不同，難認何者陳述具有可信之
特別情況，且檢察官亦未舉證證明少年王○韋於警詢或檢察 事務官前所為陳述具有可信之特別情況，自亦無從認符合刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定而具有證據能力。 是對被告甲○○而言，證人少年林○毅、王○韋、吳○憓、 吳○翔、鍾成謙、乙○○、丙○○於警詢陳述、少年王○韋 、林○毅、吳○憓、乙○○、鍾成謙、丙○○於檢察事務官 詢問時陳述均無證據能力。
二、被告甲○○及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料 ，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情 況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承有於附表編號1至2所示之時間、地點將 第三級毒品愷他命摻入香菸內，惟否認有何轉讓第三級毒品 愷他命之犯行，辯稱：附表編號1的愷他命是證人鍾成謙買 回來之後放在伊這邊，伊有在證人丙○○租屋處做K菸，伊 把做好的K菸放在桌上，沒有拿給證人鍾成謙、少年吳○翔 抽；附表編號2的愷他命是證人鍾成謙從從證人少年吳○憓 的包包裡拿出來給伊的，伊有做4支K菸，拿了2支去頂樓抽 ，另外2支伊放在桌上，不知道誰拿去用云云。經查： ㈠被告甲○○上開坦承部分，業據被告於甲○○於本院審理中 供承在卷（見本院卷第123-124頁），核與證人黃俞軒、鍾 成謙、丙○○、少年吳○翔、吳○憓於偵查中之證述、證人 鍾成謙、乙○○、丙○○、少年吳○翔、吳○憓於本院審理 中證述之情節大致相符，堪信為真實。
㈡被告固否認附表編號1所示之犯行，惟證人鍾成謙於偵查中 證述：「（問：101年4月10日晚上6點，你與甲○○、吳○ 翔、丙○○、王○韋是否有到丙○○的租屋處吸食K他命？ ）有」、「（問：K他命是誰提供的？）甲○○」、「（問 ：你如何吸食？）捲入香菸內，二次都如此，是甲○○幫我 捲的」（見101年度偵字第5277號卷第34-35頁），又於本院 審理中證述：「（問：當天誰拿K菸給你們抽？）甲○○， 他是從口袋拿出一包白色的東西，他就說要請我們抽，我們 不知道那個是什麼」、「他是拿一包白色的東西，叫我們拿 菸出來，在那邊抽，他把K他命放在菸裡面，給我們抽，菸 是我們每個人自己的，甲○○把K他命摻入香菸以後，做好 之後再拿給我們抽」、「當時他用了三根菸，弄好就交給我 們，他說要給我們抽看看」（見本院卷第90-91頁）；證人 少年吳○翔於本院審理中證述：「我進去的時候，鍾成謙就 拿K菸給我……我在那邊有看到甲○○做K菸，甲○○做好之
後拿給鍾成謙，鍾成謙就問我要不要抽K菸」、「是甲○○ 叫鍾成謙拿給我」（見本院卷第106-107頁）；證人丙○○ 於偵查中證述：「（問：K他命是誰拿出來的？）甲○○」 、「（問：甲○○拿出K他命香菸後交給何人？）吳○翔、 鍾成謙、王○韋」（見101年度偵字第5277號卷第37-38頁） ，又於本院審理中證述：「K菸是甲○○帶去的……甲○○ 把香菸挖空剪掉，將裡面的煙草拿出來把K他命放進去，我 有親眼看到甲○○做K菸……我看到甲○○拿給吳○翔、鍾 成謙、王○韋抽，他們拿到菸之後，就去陽台抽」（見本院 卷第113頁）。參酌上開證人證述，皆陳述當日是由被告將 愷他命摻入香菸，並由被告拿給證人吳○翔、鍾成謙等內容 ，被告雖辯稱該愷他命為證人鍾成謙所有，惟亦不否認101 年4月10日當天製作K菸所用愷他命為從被告身上所取用（見 本院卷第124頁），足徵該愷他命確為被告所持有；又被告 雖辯稱做好之後放在桌上，不知道其他人有沒有拿來用，惟 被告若為自己施用而製作K菸，自可於製作完成後立即施用 ，或將製作完成之K菸攜走，然被告所製作之K菸，係由被告 將愷他命摻入香菸內，並於製作完成後由證人鍾成謙交付予 證人少年吳○翔施用，是被告確有將其持有之愷他命摻入香 菸後轉讓予證人鍾成謙、少年吳○翔之犯意，至於該愷他命 究係為被告或證人鍾成謙所購得，皆不影響被告成立本件轉 讓第三級毒品愷他命之犯行。
㈢被告否認附表編號2之犯行，惟證人鍾成謙於偵查時證述： 「（問：何人提供K他命給你？）甲○○」、「（問：你如 何吸食？）捲入香菸內，二次都如此，是甲○○幫我捲的」 （見101年度偵字第5277號卷第35頁）；證人乙○○於本院 審理中證述：「……我看到的是甲○○在製作K菸，甲○○ 是在房間裡面製作K菸……他做好有幾支我不記得，可是他 有拿給鍾成謙跟王○韋」、「是甲○○做好，王○韋，鍾成 謙自己拿的，因為甲○○做好K菸就放在桌上，王○韋、鍾 成謙他們二個過去就問這是什麼，他們說他們也要，甲○○ 就傳遞給王○韋、鍾成謙」（見本院卷第97、99頁）；被告 亦於本院審理中自承當天做了4支K菸，其中2支是要自己施 用的，做完後就拿去頂樓抽，另外2支放在桌上不知道誰拿 去用（見本院卷第124頁）。參酌上開被告自白及證人丁○ ○、乙○○之證述，皆可證當日係由被告將第三級毒品愷他 命摻入香菸後放在桌上，隨後由證人鍾成謙及少年王○韋各 取用1支後施用，被告雖辯稱不知道何人拿去用，惟被告製 作完成4支K菸後，將自己所欲施用之2支攜走，另外2支則任 由證人鍾成謙及少年王○韋取用，若被告不欲該K菸為他人
取用，自可一併將之攜走，或於證人鍾成謙、少年王○韋欲 取用時阻止，然被告並未阻止或將K菸收起，自有轉讓第三 級毒品愷他命之犯意。被告所辯不知道誰取用云云，與上開 證人證述及常情不符，不足採信。被告另辯稱該愷他命係由 證人鍾成謙自證人少年吳○憓的包包中拿出來交給伊，惟縱 該愷他命確為證人少年吳○憓所有，其後仍為被告所持有， 並由被告將愷他命摻入香菸中後交付予證人鍾成謙、少年王 ○韋，該愷他命究係為被告或證人少年吳○憓所有，皆不影 響被告成立本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行。 ㈣綜上，被告所辯各節均屬事後卸責之詞，不足採據，本件事 證明確，被告如附表編號1至2之犯行均堪以認定，均應依法 論科。
二、查愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告 為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用 者為管制藥品，反之則為毒品。另藥品須經行政院衛生署核 准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制 藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造 同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品 之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關 規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的 但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款 等規定。綜此，案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法 使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用。本件起訴書雖 以被告所轉讓之愷他命並非行政院衛生署核准登記之注射藥 劑，亦無證據足認係國外輕入，本案所轉讓之愷他命應為國 內違法製造，依「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法 理，認本件應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。惟 毒品危害防制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就 「毒品」與「管制藥品」中所重疊之品項，應視具體案件中 使用該藥品之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非 謂均以「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適 用藥事法，倘非有證據證明被告將該藥品供為合於醫藥或科 學上之需用外，即應以毒品危害防制條例之規定論處。本件 被告轉讓愷他命他人，並非基於合於醫藥或科學上之目的， 檢察官復未舉證證明被告轉讓之愷他命係供合於醫藥或科學 上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告法則，其 轉讓愷他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪論處。核被告如附表編號1至2所為，均係犯 毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告如 附表編號1至2所為，均係以一個轉讓行為，同時轉讓摻有第
三級毒品愷他命之香菸予證人鍾成謙、少年吳○翔及證人鍾 成謙、少年王○韋，均觸犯構成要件相同之法條罪名，為同 種想像競合犯，均應依刑法第55條規定，僅論以一轉讓第三 級毒品罪。被告如附表編號1至2之犯行，其犯意個別，行為 互殊，應分論併罰。爰審酌被告轉讓具有成癮性、濫用性、 侵害性之第三級毒品愷他命予未成年人，對他人身心健康及 社會治安戕害甚鉅，犯後否認犯行，惟其轉讓之數量尚非甚 鉅，暨其現為無業，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉持 等一切情狀，就所犯如附表編號1至2所示之罪，分別量處如 附表編號1至2主文欄所示之刑，併依刑法第50條、第51 條 第5款、第41條第8項，定應執行之刑及諭知易科罰金之折算 標準。
三、公訴意旨另以，被告甲○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯 意，於附表編號1所載之時間、地點，轉讓摻有第三級毒品 愷他命之香菸1支予少年王○韋；以及於附表編號2所載之時 間、地點，轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸1支予少年林 ○毅，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪。被告均否認上開犯行，經查：證人鍾成謙雖曾 於偵查中證證稱少年王○韋有於101年4月10日晚上6時許在 證人楊韋弘租屋處，以及少年林○毅有於101年6月4日晚上6 時許在證人乙○○租屋處施用愷他命（見101年度偵字第 5277 號卷第34、35頁），惟於本院審理時改稱101年4月10 日當天少年王○韋沒有用K菸、101年6月4日當天證人少年林 ○毅有跟被告說要抽K菸，但被告沒有給證人少年林○毅抽 （見本院卷第93頁）；證人乙○○於本院審理中證述，101 年6月4日當天證人少年林○毅雖然有抽K菸，但伊不知道是 不是被告拿給證人少年林○毅的（見本院卷第97頁）；證人 少年林○毅於本院審理時雖稱被告有4次轉讓摻有第三級毒 品愷他命的香菸給伊，然其所述之時間、地點均與附表編號 1至2不同（見本院卷第102、103頁）；證人少年吳○翔於本 院審理中證述於101年4月10日晚上並未看到被告拿K菸給別 人抽（見本院卷第109頁）；證人少年吳○憓於本院審理中 亦證稱不知道現場的K菸來源（見本院卷第116頁）。是本件 並無證據證明被告有於附表編號1所載之時間、地點，轉讓 摻有第三級毒品愷他命之香菸1支予少年王○韋，以及於附 表編號2所載之時間、地點，轉讓摻有第三級毒品愷他命之 香菸1支予少年林○毅之犯行。惟本部分被告均係以一個轉 讓行為，分別同時轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予他人 ，是被告於101年4月10日轉讓第三級毒品予少年王○韋及 101年6月4日轉讓第三級毒品予少年林○毅，因該部分與被
告如附表編號1至2所示之罪均屬想像競合實質上一罪關係， 爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第三級毒品之犯意，分 別於附表編號3至8所示之時間、地點，分別轉讓摻有第三級 毒品愷他命之香菸予少年林○毅、王○韋如附表編號3至8犯 罪行為欄所示，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。参、公訴人認被告甲○○涉有上開誣告罪嫌，無非係以：被告甲 ○○於警詢及偵查中之自白、即時通對話紀錄、證人林○毅 於本院審理中之證述，為其論述之依據。
肆、訊據被告甲○○固坦承有附表編號3所示之犯行，以及有轉 讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予少年林○毅之犯行，惟否 認涉有附表編號4至8所示之犯行，辯稱：伊只有在少年林○ 毅家附近給少年林○毅1次K菸，即附表編號3那次，並沒有 在宜蘭縣頭城鎮頂埔涼亭、宜蘭縣頭城鎮復興路神農廟給少 年林○毅K菸，也沒有給少年王○韋K菸。經查： 被告雖坦承有附表編號3所示之犯行，惟證人少年林○毅於 警詢、偵查及本院審理均否認被告有轉讓K菸之行為（見警 卷第33頁、101年度偵字第5277號卷第50頁、本院卷第103頁 ）；又查被告（帳號為koko00000000@yahoo.com）與少年林 ○毅（帳號為b555526）於101年2月25日當時之即時通訊息 ，其中被告雖有：「我KKKKKK」、「我有K」、「打給我」 等語，少年林○毅有回覆：「你剛剛打我K是啥意思」、「 不會拿來吃喔」等語，然並未提及少年林○毅有欲向被告取 得K菸，或雙方於該次即時通對話後有約定見面並轉讓k菸之 內容，難僅以被告之自白及語意不明之即時通對話紀錄即遽 認被告涉有附表編號3所涉之犯行。
證人少年林○毅於本院審理時雖證述被告曾4次拿K菸給伊抽 ，然均未能明確陳述確切之時間（見本院卷第102-103頁） ；證人少年林○毅雖曾於檢察事務官詢問時陳述各次之時間 、地點及被告轉讓K菸支數，惟該次係由檢察事務官提示證 人少年林○毅之警詢筆錄予其確認，而證人少年林○毅於警 詢之陳述即多次反覆，先於101年6月8日時稱僅有4次施用愷
他命，其中僅有101年4月底該次由被告甲○○提供K菸（見 警卷第13頁），嗣後於101年7月17日第二次警詢時稱於101 年4月初時才開始使用即時通及臉書，通話內容已刪除（見 警卷第23頁），又於101年7月25日第三次警詢稱被告有提供 或轉讓給伊愷他命2次，時間地點記不清楚（見警卷第26頁 ），再於101年8月31日警詢時改稱之前所做警詢筆錄均不實 在，經警方提示即時通對話紀錄後，始陸續陳述被告各次轉 讓K菸給伊之經過（見警卷第32-44頁），復於101年10月17 日警詢稱101年5月8日被告有於宜蘭縣頭城鎮復興路神農廟 轉讓K菸1支給伊，且被告有叫伊不要指認他（見警卷第59-6 0頁）。證人少年林○毅於警詢中之陳述反覆且無其它證人 證述或客觀證據佐證，自難以之即遽認被告涉有附表編號4 、6、7、8部分之犯行。
證人少年王○韋雖曾於檢察事務官詢問時稱101年4月14日被 告有在宜蘭縣頭城鎮頂埔涼亭內轉讓摻有第三級毒品愷他命 之香菸2支給伊（見101年度偵字第5277號卷第47頁），然證 人少年王○韋於警詢中則稱該次愷他命是由林致任所提供（ 見警卷第69頁），證人即少年王○韋現已死亡，有其個人基 本資料查詢結果在卷足憑，本院現已無從傳喚到庭訊問，惟 其於警詢及檢察事務官詢問時供述前後不一，存有瑕疵，自 不能採其於檢察事務官前所為陳述作為認定被告不利之證據 。此外，本件並無任何積極證據足以證明被告涉有附表編號 5所示之犯行。
伍、綜上所述，就附表編號3部分，被告雖有自白，然欠缺補強 證據足以證明；附表編號4、6、7、8部分，證人少年林○毅 之指述反覆且欠缺其他證據足以佐證；附表編號5部分，證 人少年王○韋於檢察事務官前陳述與其先前於警詢中之陳述 不同，存有瑕疵，已如前述，無從證明被告有為附表編號5 犯行。是本院依公訴人所舉證據，對被告是否涉犯附表編號 3 至8所示之轉讓第三級毒品罪行，均有合理之可疑。依罪 證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此 外復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證 明被告犯罪，依法應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第55條、第50條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林惠玲
法 官 王耀興
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表
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│編號│時間 │地點 │犯罪行為 │主文 │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │101年4月10│宜蘭縣頭城鎮復│轉讓摻有第三級毒│甲○○轉讓第三│
│ │日晚上6時 │興路丙○○租屋│品愷他命之香菸予│級毒品，處有期│
│ │許 │處 │少年吳○翔、鍾成│徒刑伍月，如易│
│ │ │ │謙各1支。 │科罰金，以新臺│
│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
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│ 2 │101年6月4 │宜蘭縣頭城鎮蘭│轉讓摻有第三級毒│甲○○轉讓第三│
│ │日晚上6時 │陽技術學院前黃│品愷他命之香菸予│級毒品，處有期│
│ │許 │俞瑄租屋處 │少年王○韋、鍾成│徒刑伍月，如易│
│ │ │ │謙各1支。 │科罰金，以新臺│
│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │日。 │
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│ 3 │101年2月25│宜蘭縣頭城鎮青│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日晚間某時│雲路629巷18號 │品愷他命之香菸1 │ │
│ │ │附近巷弄內 │支予少年林○毅。│ │
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│ 4 │101年4月初│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │某日下午某│埔涼亭 │品愷他命之香菸3 │ │
│ │時 │ │支予少年林○毅。│ │
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│ 5 │101年4月14│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日晚間6時 │埔涼亭 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │ │支予少年王○韋。│ │
├──┼─────┼───────┼────────┼───────┤
│ 6 │101年4月28│宜蘭縣頭城鎮青│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日下午某時│雲路629巷18號 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │附近巷弄內 │支予少年林○毅。│ │
├──┼─────┼───────┼────────┼───────┤
│ 7 │101年4月30│宜蘭縣頭城鎮頂│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日中午某時│埔涼亭 │品愷他命之香菸2 │ │
│ │ │ │支予少年林○毅。│ │
├──┼─────┼───────┼────────┼───────┤
│ 8 │101年5月8 │宜蘭縣頭城鎮復│轉讓摻有第三級毒│甲○○無罪。 │
│ │日下午5時 │興路神農廟內 │品愷他命之香菸1 │ │
│ │許 │ │支予少年林○毅。│ │
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