臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第675號
原 告 王清順
訴訟代理人 吳弘鵬律師
複代理人 廖尉淇
張芸瑄
被 告 吳鴻益
訴訟代理人 楊延壽律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年9 月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國八十九年一月十四日向新北市淡水地政事務所以收件號八九年淡地登字第０一００二０號設定登記最高限額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保如附表所示之抵押債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。查原告起訴狀原聲明載為「（一） 確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國89年1 月 14日設定本金新台幣（下同）150 萬元之最高限額抵押權所 擔保之抵押債權不存在。（二）被告應將前項所示之土地於 89年1 月14日所為之抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院 卷第5 頁）；嗣於102 年8 月6 日以民事準備書二狀及同年 月19日言詞辯論期日當庭減縮前開第2 項聲明，僅餘第1 項 聲明（本院卷第146 、149 頁），經核原告前開所為係屬減 縮應受判決事項之聲明，依前開規定，於法有據，應予准許 。
二、本件被告及訴訟代理人經合法通知（本院卷第156 頁），均 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、原告起訴主張：否認與被告間有消費借貸關係，被告應就交 付借款一節，負舉證責任，縱兩造間有100 萬元之消費借貸 契約關係，然違約金之約定亦屬過高，應予酌減至按年息以 本金之0.85％計算，另被告以臺灣新北地方法院（下簡稱新 北地院）95年度促字第40022 號支付命令（下簡稱系爭支付 命令）為執行名義，於該院94年度執字第26449 號強制執行 程序受償348 萬527 元，再經本院101 年度司執字第49606
號強制執行程序，受償264 萬6555元，茲因系爭支付命令之 債權與附表所示抵押權擔保之本金、違約金債權為同一債權 ，故被告於前開強制執行程序受償金額顯已超越附表所示抵 押債擔保之本金及違約金金額，亦即附表所示抵押債權已因 全數清償而消滅，為此，訴請聲明：確認被告就原告所有如 附表所示之不動產，於89年1 月14日設定之最高限額150 萬 元抵押權所擔保之抵押債權不存在等語。
二、被告則以：
（一）原告前因週轉需求於89年1 月17日向被告借款100 萬元， 約定清償日為同年3 月16日，兩造立有借款契約（下稱系 爭借款契約），依系爭借款契約第2 條約定「設定金額： 設定第一順位150 萬元抵押權，詳如89年淡地登字第0100 20號收件之抵押權設定案」；另於第20條約定「89年1 月 17日收訖100 萬元」，經原告親筆簽名、按捺指紋，表明 收訖現金之意，足證兩造確有100 萬元之消費借貸關係。 又原告借款後未依約清償，被告聲請本院91年度拍字第93 7 號拍賣抵押物裁定獲准，然因抵押物無人應買而依法視 為撤回，復向新北地院聲請對原告核發系爭支付命令確定 ，支付命令與確定判決有同一效力，故原告不得再爭執附 表所示抵押債權之存在。至原告主張違約金過高，亦屬系 爭支付命令之範圍，而為確定判決效力所及，依民事訴訟 法第249 條第1 項第7 款有一事不再理之適用，且原告於 歷次督促程序、執行程序均未提出任何異議，亦未提出債 務人異議之訴、分配表異議之訴，可徵原告積欠被告債務 確屬事實。
（二）伊經本院101 年度司執字第49606 號強制執行程序再受償 264 萬6555元，附表所示抵押權擔保債權已因清償而消滅 ，原告雖就附表所示抵押權提存150 萬元，然因抵押債權 已消滅，被告亦不再以前開支付命令請求分配受償，故原 告無確認利益，亦無權利保護必要等語。並聲明：原告之 訴駁回。
三、本件不爭執事項（下列各情，均經調閱相關案卷查核屬實， 並經兩造到場表明不爭執，本院卷第149 至150 頁）如下：（一）被告於91年間以附表所示抵押權向本院聲請拍賣抵押物， 經本院以91年度拍字第937 號裁定准許，被告以此為執行 名義，聲請本院94年度執字第12054 號強制執行程序，嗣 因無人應買而視為撤回。
（二）原告與被告間另筆100 萬元之債權，係以原告所有坐落新 北市板橋區江子翠段第二崁小段13-3、54、55-6、55-7、 55-13 地號、同段第三崁小段13、13-1、13-2、13-3、13
-4、14、14-1、14-2、14-4、14-6、15、15-1、15-2、10 9 、116 、293-1 地號、溪頭小段138-1 地號等筆土地（ 收件字號89板登字第002762號）設定最高限額150 萬元抵 押權，被告向新北地院聲請94年度拍字第111 號裁定獲准 ，並以之為執行名義，聲請同院94年度執字第26449 號執 行程序。
（三）被告向新北地院聲請對原告核發95年度促字第40022 號支 付命令，命原告應向被告給付100 萬元，及自89年3 月16 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及按日每 萬元20元計算之違約金確定。
（四）附表所示抵押債權與新北地院95年度促字第40022 號支付 命令係屬同一債權。
（五）被告以系爭支付命令為執行名義，向新北地院聲請95年度 執字第41998 號強制執行程序，併入同院94年度執字第26 449 號強制執行程序中，被告就系爭支付命令之債權受償 348 萬527 元，未受償部分獲發同院95年12月29日板院輔 94執喜字第26449 號債權憑證。
（六）被告以本院91年度拍字第937 號裁定為執行名義，聲請本 院101 年度司執字第49606 號強制執行程序，復以新北地 院94執喜字第26449 號債權憑證即系爭支付命令，聲請本 院102 年度司執字第5154號併入前開101 年度司執字第49 606 號執行程序，依本院102 年5 月22日分配表，被告以 本院91年度拍字第937 號執行名義得優先受償執行費3 萬 8600元及第一順位抵押債權150 萬元（含違約金、本金） ，不足額899 萬元，以系爭支付命令為執行名義部分之違 約金普通債權264 萬6555元則可全部受償。（七）原告於本院101 年度司執字第49606 號強制執行程序，依 本院102 年度聲字第72號裁定供擔保停止執行，又前開強 制執行程序102 年5 月22日分配表，被告以本院91年度拍 字第937 號為執行名義可受償153 萬8600元部分，因停止 執行，經本院民事執行處辦理提存，被告尚未受領該提存 款。至於違約金普通債權264 萬6555元部分已全數由被告 受償。
四、本院之判斷
（一）原告有即受確認判決之法律上利益
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴 ，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第 1 項前段、第2 項分別定有明文。而所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認
其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第 1240號判例意旨參照）。易言之，確認法律關係基礎事實 存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之 法律上利益，自得提起。
2.本件原告起訴時，附表所示原告所有土地已經由本院101 年度司執字第49606 號強制執行之拍賣程序拍定，並經核 發權利移轉證書予拍定人，附表所示抵押權亦經新北市淡 水地政事務所以102 淡地登字第61200 號塗銷登記等節， 業經調閱前開案卷查核屬實，並有附表所示土地之土地登 記謄本在卷可按（本院卷第36至84頁）。然因被告以本院 91年度拍字第937 號裁定為執行名義，就前開強制執行程 序拍賣所得，即102 年5 月22日分配表第3 次序優先債權 即執行費3 萬8600元、第4 次序優先債權即第一順位抵押 權1049萬元（含違約金949 萬元、本金100 萬元），分別 受分配之3 萬8600元及150 萬元部分，兩造就被告得否基 於抵押權人地位受此分配、優先受償一事，已有爭執，雖 被告於本院言詞辯論時，對於其依前開分配表所列以系爭 支付命令為執行名義受分配264 萬6555元後，附表所示抵 押債權業已清償而消滅一情予以自認（本院卷第150 頁） ，然被告仍認有受分配前開153 萬8600元之權利，事實上 亦未撤回前開強制執行程序或分配表所列債權，是以，依 前揭說明，原告是否應依附表所示抵押權設定之債權內容 為履行、被告得否受分配前揭拍賣價金等私法上之地位即 有受侵害之危險，且得以確認判決除去，並無從以給付之 訴或形成之訴以資解決，故應認原告提起本件確認之訴， 有即受確認判決之法律上利益。
（二）原告主張其與被告間並無附表抵押權擔保之抵押債務存在 云云，為被告否認，按確定之支付命令與確定判決有同一 之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令 皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判 決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟 標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦 不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再 燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法 秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（ 最高法院93年度台上字第1432號判決要旨參照）。依被告 提出之借款契約書（本院卷第92頁），其中契約第20條第 （一）款已明確記載「民國89年1 月17日【收訖】新台幣 壹佰萬元整」等語，緊鄰「簽收人」之簽名處亦有原告之
簽名捺印，顯見被告確有交付借款100 萬元予原告，又被 告曾以同一債權聲請新北地院對原告核發系爭支付命令確 定，已見前述，並經調閱新北地院95年度促字第40022 號 卷附之借款契約書、支付命令聲請狀及送達證書等查核屬 實，是以，原告此部分主張，顯屬無據。
（三）原告又主張系爭借款契約，違約金約定過高云云，惟按約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法252 條 固有明文，然債務人對於支付命令未於法定期間合法提出 異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。民事訴訟法 第521 條第1 項定有明文。查新北地院依被告聲請對原告 核發系爭支付命令時，已命原告應按借款契約約定之按日 加計每萬元20元之違約金，而原告收受系爭支付命令後， 未於法定期間內聲明異議，已生與確定判決同一效力，是 以，縱違約金有過高之嫌，然因原告於收受系爭支付命令 時，未依法異議令法院據以斟酌因而確定，本院自受系爭 支付命令確定判決效力之拘束，不得再行判斷酌減之，是 以，原告此部分主張，難謂有理。
（四）原告復主張系爭抵押權擔保之系爭借款本金、遲延利息、 違約金均已清償部分，經查：
1.被告以新北地院94年度拍字第1111號裁定為執行名義，聲 請同院94年度執字第26449 號強制執行程序，被告復以系 爭支付命令為執行名義，聲請同院95年度執字第41998 號 強制執行程序，經併入前開強制執行程序中，被告於前開 強制執行程序受償348 萬527 元（包含第1 次序執行費優 先債權8000元完全受償；第3 次序程序費用普通債權1000 元，受償567 元；第4 次序普通債權即89年3 月16日起至 95年10月5 日按年息百分之5 計算之遲延利息32萬8082元 、89年3 月16日起至95年10月5 日止按日息0. 2％計算之 違約金479 萬元、本金100 萬元，合計611 萬8082元，受 償347 萬1960元【計算式：8000+567+0000000】，以上均 經調閱前開案卷及所附分配表查核明確。
2.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323 條 定有明文。依系爭借款契約所載，兩造就抵充順序均未約 定，故應依前開法條規定抵充之，則被告於新北地院95年 度執字第41998 號強制執行程序受償348 萬527 元，抵充 順序依序應為執行費用8000元、程序費用1000元、遲延利 息32萬8082元及借款本金100 萬元，共計133 萬7082元【 計算式：8000+1000+328082+0000000＝0000000 ，348052 7-0000000 ＝0000000 】，所餘214 萬3445元全數抵充違
約金，故違約金部分不足受償額為264 萬6555元【計算式 ：0000000-0000000 ＝0000000 】，至於系爭借款之本金 、法定遲延利息及所生費用部分則均已於前開強制執行程 序中清償甚明。
3.被告再以本院91年度拍字第937 號裁定為執行名義聲請本 院101 年度司執字第49606 號強制執行程序，復以新北地 院94執喜字第26449 號債權憑證即系爭支付命令為執行名 義聲請本院102 年度司執字第5154號併入前開強制執行程 序，其中，102 年5 月22日分配表所列第6 次序違約金普 通債權即系爭支付命令所餘違約金債權額264 萬6555元， 業已全部受償，並經被告受領無誤，亦經調閱前開案卷及 分配表查核屬實，則被告就系爭借款債權尚未受償之違約 金債權264 萬6555元部分，已於前開強制執行程序中受償 完畢，兩造間系爭借款債務均已全部清償而不存在甚明， 是以，被告以本院91年度拍字第937 號執行名義於同一分 配表所列第3 次序執行費優先債權3 萬8600元、第4 次序 即第一順位抵押債權150 萬元（含違約金、本金），可受 分配之153 萬8600元部分，因屬同一債權，復因系爭借款 債權已因清償全部消滅，被告自不得就同一債權重複受償 ，因此，原告主張附表所示抵押權擔保之抵押債權已因清 償全部不存在，要屬有據。
五、綜上各節，原告主張附表所示抵押權所擔保之抵押債權（含 借款本金、遲延利息、違約金、費用等），因被告陸續於新 北地院95年度執字第41998 號執行程序受償348 萬527 元及 本院101 年度司執字第49606 號102 年5 月22日分配表第6 次序違約金普通債權受償264 萬6555元後，已全數清償而消 滅，從而，原告訴請確認如主文第一項所示，為有理由，應 予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，經斟酌無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要 。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本係依原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
書記官 詹志鵬
附表：
┌──┬───────────────┬────────────┐
│編號│土地地號 │抵 押 權 設 定 明 細 │
├──┼───────────────┼────────────┤
│1 │新北市○○區○○○段000地號 │登記次序：0001 │
├──┼───────────────┤權利種類：抵押權 │
│2 │新北市○○區○○○段00000地號 │登記日期：89年1 月14日 │
├──┼───────────────┤權利人：吳鴻益 │
│3 │新北市○○區○○○段000地號 │擔保債權總金額：最高限額│
├──┼───────────────┤新台幣150 萬元 │
│4 │新北市○○區○○○段00000地號 │債權範圍：全部 │
├──┼───────────────┤存續期間：89年1 月13日至│
│5 │新北市○○區○○○段000地號 │ 90年1 月12日 │
├──┼───────────────┤利息：無 │
│6 │新北市○○區○○○段000地號 │違約金：每日每萬以新台幣│
├──┼───────────────┤ 20元計算 │
│7 │新北市○○區○○○段00000地號 │債務人：王清順 │
├──┼───────────────┤設定權利範圍：20分之1 │
│8 │新北市○○區○○○段00000地號 │共同擔保地號：北投子段 │
├──┼───────────────┤365 、365-1 、366 、 │
│9 │新北市○○區○○○段000地號 │366-1 、409 、476、 │
├──┼───────────────┤476-1 、476-2 、485 、 │
│10 │新北市○○區○○○段000地號 │486 、490-2等11筆地號 │
├──┼───────────────┤ │
│11 │新北市○○區○○○段00000地號 │ │
└──┴───────────────┴────────────┘