臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九五九號
上訴人
即被告 乙○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字
第一二四號中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署八十九年度偵字第三四七八號、九十年度偵字第一二八０號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續結夥三人，㩗帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年陸月。又未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈貳顆（具直徑約八點八ｍｍ之金屬彈頭）均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈貳顆（具直徑約八點八ｍｍ之金屬彈頭）均沒收。
事 實
一、乙○○基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十四年十月十四日起至八 十九年七、八月間，前後共五次，於附表所列時地，分別夥同趙永祥、趙永祥已 成年之不詳姓名友人、或吳永勝、張熹俊等人，共同竊取韋勝文、林昌興、王春 菊、林茂昌、滿州鄉公所等人所有之財物，其詳如附表所示。二、乙○○另於八十九年三月初，在高雄市某不詳處所，未經許可，受姓名年籍不詳 綽號「阿華」之友人委託保管經改造後具殺傷力之轉輪玩具手槍一把及子彈四顆 （其中一顆經乙○○試射滅失、一顆於鑑驗時試射滅失），乙○○持有上開手槍 後，將之藏置在高雄市○○○路二五二號十九樓之一四住處。嗣於八十九年六月 九日上午四時二十分許，經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊持搜索票至 上址搜索查獲，並扣得上開手槍一把及子彈三顆。（子彈嗣經鑑驗，試射一顆， 餘二顆）。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送暨高雄縣警察局湖內分局報告 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：竊盜部分我是被冤枉 的，我是為了家庭及獲得交保才承認的，實際上並未竊盜云云。然查被告確有前 後五次竊取如附表所示之財物，已經被告乙○○於警訊中坦白承認，並於原審審 理中坦承確有如附表編號三所示之犯行不諱，核與被害人韋勝文、林昌興、王春 菊、林茂蒼、熊金郎（滿州鄉鄉長）等人於警訊中證述失竊情節相符，證人即共 犯趙永祥於九十年一月五日警訊筆錄中亦證稱「鑫德銀樓那件竊案已在八十五年 間由台北市政府警察局中山分局偵破。」「（根據乙○○的供述，他曾與你至鑫 德銀樓行竊）是的，乙○○所說的那件案子，當初是我幫他扛下來的。」云云，
而乙○○於被查獲後，始帶同警察前往其行竊之地點指認，經訊問被害人後查獲 本案如附表所示之犯行，此有被告乙○○之警訊筆錄可證，其中如附表編號四所 示之犯行，被害人林茂蒼於被竊後並未報案，此有林茂蒼之證言可證，則被告乙 ○○猶能帶同警方至現場表示其曾竊得林茂蒼所有之物，顯係基於其自由之意志 而為供述，且其供述核與事實相符，自堪採信，至證人吳永勝、張熹俊雖否認有 共犯本件之犯行，證人趙永祥於原審審理中亦否認與被告共犯竊盜，惟證人吳永 勝於九十年一月二十六日經檢察官傳訊時，堅決否認涉犯本件竊行（參九十年度 偵字第一二八○號卷第四頁至第五頁），其於原審法院審理時反而自承犯罪，供 述前後不一，無足遽信，無法為被告有利之證據。證人趙永祥供述亦前後不符， 另證人張熹俊因與被告有共犯之關係，其等所為之證言亦均顯與事實不符，不足 採信。綜上所述，被告乙○○竊盜犯行，已很甲確，其所辯顯係卸責之詞，不足 採信，此部分犯行堪以認定。
二、另訊之被告坦認有於事實二時地持有上揭槍、彈之事實不諱，並有手槍一支及子 彈二顆扣案可佐。而上開扣案之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗 結果認：「一、送鑑轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）， 認係仿ＳＭＩＴＨ與ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉 輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷 力。二、送鑑子彈參顆，認均係土造子彈（具直徑約８. ８ｍｍ之金屬彈頭）， 採樣壹顆試射，可發射，認具殺傷力。」有該局八十九年六月十五日刑鑑字第七 三六三二號鑑驗通知書附卷可稽。事證甲確，被告犯行堪以認定。三、核被告前後五次竊盜行為，係分別犯刑法第三百二十一條第一項第四款、第三款 、第一款、第三百二十一條第一項第四款、第三款、第三百二十一條第一項第三 款、第一款、第三百二十一條第一項第四款、第三款、第二款之加重竊盜罪，其 詳如附表所示，被告與趙永祥、趙永祥之友人（已成年）就附表編號一、被告與 吳永勝、張熹俊就附表編號二、四、五，被告與吳永勝就附表編號三所示之犯行 ，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告前後五次竊盜，所犯罪 名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定從其情節較重之刑法 第三百二十一條第一項第四款、第三款、第一款之加重竊盜罪處斷。另被告未經 許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同 條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時寄藏玩具 手槍及子彈，係一行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從其較重之未 經許可寄藏玩具手槍罪論處。被告於寄藏後代為保管之持有行為，為寄藏之當然 結果，不另論持有罪；又寄藏之行為係即成犯，乃基於單一犯意，期間內之寄藏 行為，係犯罪狀態之繼續非行為之繼續（參司法院院解字第三六三二號解釋）， 與連續犯無涉，併此敘甲。被告前後所犯竊盜犯行與寄藏玩具手槍二罪間，犯意 各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前後共竊盜五次，詳如附表所示， 原判決認被告僅竊盜一次，其餘四次均不能證甲被告犯罪，其事實之認定尚有未 洽。㈡被告係犯寄藏玩具手槍罪，已如前述，原判決亦認被告係「寄藏」玩具手
槍，惟於理由欄部分，則認被告係「寄藏」及「持有」可發射子彈具有殺傷力之 玩具手槍罪，其罪名之認定尚有未合，又被告係於八十九年六月九日上午四時二 十分為警查獲，此有搜索筆錄可證，原判決誤為同月日上午五時三十分被查獲。 ㈢原判決就被告所犯竊盜罪及未經許可，寄藏玩具手槍罪二罪間究應如何處理， 漏未敍甲，據上論結欄亦漏引刑法第五十一條第五款，均有未洽。被告上訴意旨 ，就竊盜部分，否認犯罪，就槍砲部分，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖 無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告雖無前科，惟其前後竊盜五次，且竊得之財物不少，其犯罪之動機、目的、 持兇器行竊之手段及犯後坦認部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，另併科罰金新台幣十五萬元，罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，並定應執行之刑，罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之 改造玩具手槍一把及子彈二顆均係違禁物，均應依法宣告沒收。至被告行竊所用 之螺絲起子一把，係共犯吳永勝所有，然未據扣案，爰不併予宣告沒收。至因鑑 驗試射之子彈一顆既已滅失，自無庸沒收，併予敍甲。五、又按，保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以 達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑 法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與 行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期 待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀 念，使其日後重返社會後，能適應社會生活，此觀刑法第九十條第一項及竊盜犯 贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，亦均係本此意旨而制定，而由法院視行 為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的。據此，槍砲彈 藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性 之必要，一律宣付強制工作三年，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、 自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十 三所定之比例原則，故犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪，不問 行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與前 開意旨不符者，應不予適用，此業據司法院大法官會議釋字第四七一號解釋甚甲 。是以犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之罪者，如行為人僅係偶發初犯 ，亦無再犯之虞，也不具習慣犯、常業犯之犯罪性格者，殊無當然採保安處分中 之強制工作以達行為人再社會化或改善行為人潛在危險性格之必要。茲查被告持 有上開槍、彈期間，未以之供為犯罪使用，其行為之嚴重性及所表現之危險性均 非重大。且被告並無前科，有臺灣高等法院被告全國前科紀錄表一紙在卷可按， 是亦不具潛在之危險性格，並無藉由保安處分之強制工作方式來達到教化與治療 之目的，本案依比例原則，認被告並無依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九 條第一項、刑法第九十條規定宣告施以強制工作之必要，併此敘甲。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十六條、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第三款、第一款、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第
一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 陳吉雄
法官 任森銓
右正本證甲與原本無異。
槍砲部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。竊盜部分不得上訴。
書記官 張文斌
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ｄ
附表：
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│編號│行為人│時 間 │地 點 │方 法 │被害人│所得財物 │涉犯法條 │
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│一 │乙○○│八十四年七│高雄市綏遠│由趙永祥及趙某友人持│韋勝文│黃金一百二│刑法第三二│
│ │趙永祥│月十四日凌│二街一二七│客觀上具殺傷力之扳手│ │十兩 │一條第一項│
│ │趙永祥│晨三、四時│號（鑫德銀│，撬開鐵門後，三人入│ │ │第四、三、│
│ │之不詳│許 │樓） │該住宅內行竊 │ │ │一款 │
│ │姓名友│ │ │ │ │ │ │
│ │人（已│ │ │ │ │ │ │
│ │成年）│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼──────────┼───┼─────┼─────┤
│ │乙○○│八十六、八│高雄市天祥│由乙○○在外把風，吳│林昌興│現款約七、│刑法第三二│
│二 │吳永勝│十七年間某│二路一六七│永勝、張熹俊持夾子及│ │八萬元 │一條第一項│
│ │張熹俊│日凌晨四、│號（億客來│客觀上具殺傷力之扳手│ │ │第四、三款│
│ │ │五時 │超市） │撬開鐵皮屋入內行竊 │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼──────────┼───┼─────┼─────┤
│ │乙○○│八十六、八│高雄市正興│乙○○與吳永勝持客觀│王春菊│現款三、四│刑法第三二│
│三 │吳永勝│十七年間某│路五十七號│上具殺傷力之螺絲起子│ │千元 │一條第一項│
│ │ │日深夜 │（美芝城漢│撬開鐵門入該住宅內行│ │ │第三、一款│
│ │ │ │堡店） │竊 │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼──────────┼───┼─────┼─────┤
│ │乙○○│八十八年九│屏東市中正│由乙○○在外把風，吳│林茂蒼│分離式冷氣│刑法第三二│
│四 │吳永勝│月間某日 │路二二六之│永勝、張熹俊自屋後持│ │一部、茶車│一條第一項│
│ │張熹俊│ │六號（茂林│客觀上具殺傷力之螺絲│ │一組、現款│第四、三、│
│ │ │ │電器行） │起子破壞鐵門入內行竊│ │一千餘元 │二款 │
├──┼───┼─────┼─────┼──────────┼───┼─────┼─────┤
│ │乙○○│八十九年七│滿州鄉佳樂│由乙○○在外把風，吳│滿州鄉│現款三萬餘│刑法第三二│
│五 │吳永勝│、八月間某│水風景區收│永勝、張熹俊自收費站│公所（│元 │一條第一項│
│ │張熹俊│日 │費站 │後持客觀上具殺傷力之│代表人│ │第四、三、│
│ │ │ │ │螺絲起子破壞門窗玻璃│熊金郎│ │二款 │
│ │ │ │ │入內，並破壞保險箱行│ │ │ │
│ │ │ │ │竊 │ │ │ │
└──┴───┴─────┴─────┴──────────┴───┴─────┴─────┘