臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第六九七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第二九九號中
華民國九十年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一０三五、八九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
鄭志安意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之水果刀壹把，全罩式安全帽壹頂及口罩壹副均沒收。 事 實
一、鄭志安曾於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案 件，經法院判處有期徒刑一年四月，於八十八年十月六日執行完畢；又於八十五 年間因竊盜罪，經法院判處有期徒刑四月，於八十九年一月一日執行完畢，猶不 思悔改，因積欠友人債務，為欲還債，竟意圖為自己不法之所有，先於民國八十 九年十一月六日凌晨三時許，在屏東縣崁頂村中甲路一七七號前，見吳李素珍所 騎車牌號碼ＰＦＴ－七七一號機車之鑰匙未取下，竟將該機車竊走；而於同日凌 晨五時，持其所有之水果刀一把，騎該竊得之機車，並戴其所有之口罩及全罩式 安全帽，前往屏東縣潮州鎮○○里○○路一二一號言贏加油站，基於意圖為自己 不法所有嚇取財之犯意，向加油員丙○○佯稱要加油，待加滿後，鄭志安即取出 預藏之水果刀，置於其腰際，恐嚇丙○○將其繫於腰部錢包內之金錢拿出，丙○ ○見狀，即隨手拿鋁棒打鄭志安，並呼叫同事莊穎一同對抗鄭志安，衝突之間， 鄭志安所戴口罩，全罩式安全帽及水果刀因此而掉落，鄭志安見恐嚇取財不成， 即騎機車逃逸，並將該機車丟棄於不詳地點路邊，該機車嗣於同年十二月六日為 警尋獲（由車主領回），因屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所於調查機車失竊案 時，發現現場附近停放一可疑之機車，經查該機車係鄭志安前妻所有，懷疑鄭志 安涉嫌，往訪鄭志安未遇，嗣鄭志安主動於九十年元月二十四日前往分駐所應訊 ，而於警員尚未明確知悉其有為前開犯罪行為時，向警員自首。二、案經屏東縣警察局東港分局及潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、右開偷竊機車及恐嚇取財未遂之事實，迭據上訴人即被告鄭志安自警訊檢察官偵 查、原審以迄本院審理時坦承不諱，核與被害人吳李素珍、丙○○及證人即吳李 素珍之夫吳朝福於警訊時所述情節相符，復有扣案之水果刀一把、全罩式安全帽 一頂、口罩一副、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表一紙及被害人吳李素珍出 具之贓物保領結書影本一紙足資佐證，被告於本院審理時雖辯稱機車安全帽及水 果刀均非伊所有，係在竊得之機車上取得云云，然查被告於警訊時已供承：「警 方所提示之全罩式安全帽一個、水果刀乙把、花色口罩乙個都是我本人所有，是 當時我犯案（即恐嚇取財案）後留在現場的」（見潮州分局刑事組筆錄），其於
檢察官偵查時仍坦認該等扣案之物確為其所有（偵字第一０三五號卷第八頁）， 是被告於本院翻異前詞，辯稱係竊得機車上之物云云，要係避重就輕之詞，不足 採信，其罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、原審變更檢察官起訴法條，依被害人丙○○在原審之供述，認被告取出水果刀， 要丙○○將錢交出，已使丙○○心生畏怖，應構成懲治盜匪條例第五條第二項、 第一項第一款之盜匪未遂罪，然查被告自警訊以迄本院審理時始終否認有盜匪之 行為，僅坦承持水果刀以恐嚇方式向丙○○恐嚇交付金錢反被毆打而未遂，絕無 以強暴致使丙○○喪失意思自由，而達不能抗拒之程度，交付財物，且觀乎證人 丙○○於八十九年十一月六日上午七時即案發當日警訊時係供稱：「該男子取出 水果刀．．．」、「我不從」、「便隨手拿鋁棍往歹徒身上打」、「並叫另一名 同事莊穎旻一同對抗該歹徒」，詎丙○○事後竟於九十年三月二十二日原審法院 訊問時改口證稱：「他就拿把刀子拿出來指住我的胸前．．．」、「然後我就跑 ，被告就追在我後面」、「我滑倒站起來時，他要搶我的腰包」、「後來我同事 就拿著鋁棒出來幫我，接著我也去拿一支鋁棒出來」等語（原審卷第十八頁）， 前後所供頗有出入，依按重初供之原則，自以其在警訊之供述為可採，則被害人 丙○○既與其同事分持鋁棒聯手毆擊被告，致安全帽、口罩及水果刀均掉落一地 ，顯然尚未達不能抗拒之程度，按強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已 達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能 抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬。最高法院二十九年度三００六號著 有判例可稽。至於所謂不能抗拒，判例之見解認為行為人所施之於被害人之強暴 、脅迫，祇須抑壓被害人之抵抗，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀 態，例如：綑綁事主、或拷打成傷、或不法拘禁、或將被害人拳擊昏倒、或以手 掩被害人口鼻使其呼吸困難不能呼救，如此方屬於不能抗拒之程度。且判斷是否 已達不能抗拒之程度，原則上以一般甲常人所能抗拒之程度來認定，倘行為人之 行為在客觀上雖堪認定足使他人不能抗拒，但被害人並不因此而發生畏懼、害怕 ，亦未喪失抵抗能力，甚且尚能聯手反擊，以更強捍之方式攻擊行為人，如此顯 示未達不能抗拒之情事，則該行為即無法認定為該當強盜之行為。查本件被害人 丙○○於案發時雖與一般甲常人一樣會緊張，但其內心絲毫不為被告之行為所撼 動，依然神色從容，不會害怕，尤有甚者，丙○○勇氣十足，抓起隨身㩗帶自衛 武器－鋁棒，用力揮舞，並聯合加油站內其他員工一起抵抗，反觀被告身材弱小 ，根本不敵二人合力圍擊，東西掉落一地，倉遑逃跑，由此可見，被害人丙○○ 並未因被告之行為而喪失自由意識，被害人之身體人、精神上尚未陷於不能抗拒 之狀態，顯與懲治盜匪罪之構成要件不符，併予敍明。三、核被告鄭志安所為，其將他人未取出鑰匙之機車騎走之行為，係犯刑法第三百二 十條第一項之竊盜罪，又其恐嚇丙○○交付金錢未遂之行為，係犯刑法第三百四 十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪，二罪之間，有方法結果之牽連關係， 應依刑法第五十五條從一重之恐嚇取財未遂罪處斷，被告之行為尚屬未遂，應依 刑法第二十六條前段減輕其刑，又被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥 品管理條例及竊盜等前科，最後一次於八十五年間因竊盜罪，法院經判處有期徒 刑四月，於八十九年一月一日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄
表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依法加重其刑，又被告係騎竊得之機車到加油站恐嚇取財未遂後，被抄下機車 號碼，經潮州分局查知該機車係崁頂分駐所轄區之吳李素珍失竊，警方即知歹徒 係偷機車後，騎該機車前往加油站恐嚇取財，但從加油站所設置之監視器錄影中 ，並未能看清歹徒之面貌，另一方面，崁頂分駐所警員在調查吳李素珍機車失竊 案時，因發現失竊現場附近停放一有一可疑之機車，懷疑該機車係歹徒所騎，經 查該機車係被告之前妻所有，平時為被告騎用，疑被告涉嫌，曾往訪被告未遇， 嗣被告主動到崁頂分駐所，崁頂分駐所亦連絡潮州分局派員前來，被告即在警訊 中，警員尚未確知其為犯罪行為人時，坦承上開犯行，此情業據證人即崁頂分駐 所警員莊維銘及潮州分局警員蔡明恭於本院審理時證述屬實（見本院九十年五月 二十八日及六月八日筆錄），是被告之行為核與自首要件相符，應依刑法第六十 二條之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。四、原審予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告僅構成恐嚇取財未遂罪，已如前述 ，原審變更檢察官起訴法條改依盜匪罪論處，尚有未洽；㈡被告係自首，業經本 院查明，原審未依自首之規定減輕其刑，亦有未合，被告上訴執上開理由，指摘 原判決不當，顯有理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告多項前科，素行不佳 ，為還朋友債務，不思循甲當途徑取得錢財還債，反鋌而走險，偷車後，至加油 站之公共場取出水果刀恐嚇取財，對社會之危險性不可謂不重，惟念其事後坦承 犯行，態度頗佳等情狀，爰予科處有期徒刑壹年，扣案之水果刀一把、全罩式安 全帽一頂及口罩一副，係被告所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條 第一項第二款告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第第三百二十條第一項、第三百四十六條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第六十二條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 陳吉雄
右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈有進
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十六條第三項、第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。前二項之未遂犯，罰之。
Ｊ