臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一三三六號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右 一 人
選任辯護人 蔡進清
右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第四四號中華民國
九十年五月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字
第六四０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續攜帶兇器，毀越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月。其餘上訴駁回。
事 實
丁○○與潘建甫（業據台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月確定）共同意圖為自己不法所有於民國八十九年十月二十一日上午九時三十分許，至屏東縣鹽埔鄉○○路二十六之六號丙○○住處後方豬舍圍牆外，連籠帶鳥，竊取丙○○所飼養在該處之鸚鵡一隻，得手後，以新台幣（下同）二千元之價格，售予不知情之鳥店老闆楊俊仕，所得由潘建甫及丁○○二人平分；又於同年十一月二日凌晨二時許，潘建甫、丁○○復承前開竊盜之概括犯意，由丁○○電請楊俊仕幫忙開車接送，由楊俊仕（楊俊仕因幫助竊盜及故買贓物犯行，業據台灣高雄地方法院判處罪刑確定）駕駛小貨車載送潘建甫、丁○○至屏東縣里港鄉○○路七十五之一號所有人乙○○專供堆置器具及飼養鳥類之無人居住房屋後，潘建甫、丁○○即以所攜帶之鐵剪一把（潘建甫所提供，然未扣案），破壞飼養鸚鵡之房間門上鎖頭，進入竊取現場鳥籠三個以為裝鳥之用，再竊取其內鸚鵡十二隻得手，旋遭警方循線查獲。案經乙○○訴由屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告丁○○部分：
一、右揭連續竊盜事實業據被告丁○○迭於警偵訊及審理中坦承不諱，復據同案被告 潘建甫供證在卷，並據被害人丙○○、乙○○指證在卷，又有贓物領具一紙及贓 物照片四幀在卷可稽，事證明確，被告被告丁○○犯行自堪認定。二、上開由楊俊仕駕駛小貨車，載送潘建甫、丁○○至屏東縣里港鄉○○路七十五之 一號乙○○專供堆置器具及飼養鳥類之房屋，由潘建甫、丁○○以置於上址之鐵 剪一把，將飼養鸚鵡之房間門上鎖頭破壞後進入竊取鳥籠三個及鸚鵡十二隻一節 ，同案被告楊俊仕固矢口否認有共同參與竊盜云云。惟查，被告丁○○與潘建甫 ，僅係偶至楊俊仕所經營之鳥店購物，與被告楊俊仕間並無交情，為楊俊仕所是 認之事實（原審卷九十年二月二十三日訊問筆錄），其既與被告等非有甚篤交情 ，於夜半凌晨二時許，被電話通知，竟攜同妻子，專程驅車前往搭載，於屏東縣 潮州與里港間往返，其間又果然發生與其鳥店營業項目相合之鸚鵡竊盜案件，謂
其對被告等竊盜事實不知情，已有悖於常情；而楊俊仕先辯稱：受被告丁○○、 潘建甫二人以在山上抓到多隻鸚鵡等語矇蔽，嗣又稱：在臺灣並不產鸚鵡等語， 前後亦有矛盾；事實上，同案被告潘建甫於警訊中供明：「楊俊仕是開箱型車載 我與丁○○到現場，楊俊仕再開車離開，等到我與丁○○竊取到手後，再打行動 電話連絡楊俊仕來載我與丁○○及鸚鵡十二隻」、「竊得鸚鵡後，放六隻在楊俊 仕家，另五隻放丁○○家，等楊俊仕賣了鸚鵡後，再分錢給我與丁○○或楊俊仕 直接拿錢給我們」、「未出售，未拿到錢：：今日所抓的鸚鵡未賣出去」、「（ 為何知道該處有鸚鵡？）是楊俊仕告知」等語，另被告丁○○警訊中亦供證：「 當場楊俊仕載我們至土庫村時，我有跟他說要偷抓鳥類。當楊俊仕知道後，就將 我們載到里港鄉：：」等語，足見同案被告楊俊仕同意開車載送被告以利竊鳥之 前知情竊盜事實，楊俊仕辯稱不知情，實難採信；惟參酌楊俊仕上開所涉，果係 以自己犯罪之意思參與被告丁○○、潘建甫二人之竊盜行為，衡情自可要求參與 分贓，而無需嗣後另行出價購買贓物，是楊俊仕應原無涉入被告丁○○、潘建甫 之竊盜之犯意，僅為貪圖以低價購買贓物，乃以幫助之意思，予渠等之竊盜行為 以協力而已，應堪認定，是本件被告竊盜犯行之共犯應不及於楊俊仕，附此敘明 。
三、按刑法三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，所稱兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖 為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例參照）；又該罪之成立，以 行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要。 是被告丁○○上開所為，分係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪及第三百 二十一條第一項第二款、第三款攜帶兇器毀越安全設備之加重竊盜罪。被告丁○ ○上開犯行，與潘建甫間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告 上開連續二次竊盜犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係 基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定，僅論以一攜帶兇器毀越安全 設備竊盜罪。本件同案被告楊俊仕就竊取乙○○鸚鵡之犯行，僅是幫助犯，已詳 述如前，公訴人認係共同正犯尚有未洽，為本院所不採。被告丁○○上開犯行事 證明確，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，本件被告犯罪情節與惡性與同 案被告潘建甫並無二致，原判決泛言「審酌丁○○、潘建甫之品行、犯罪動機、 目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀」，竟分別量處七月與十月 不同刑度之差異，自有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重為由，指摘原判決 不當，即有理由，應由本院撤銷改判。審酌本件竊取之財物價值非高，被告犯後 坦認犯行，已有悔意，爰量處如主文第二項所示之刑。本件被告做案所用之鐵剪 一支係被告潘建甫所攜帶做案，已據被告劉建昇及潘建甫於警訊中供明，參以關 禁鳥類之處常係有鐵籠類安全設施，被告二人既是有備而來，豈不攜帶工具？又 被害人豈會在關禁鳥類處置放鐵剪類以利被人偷竊？足見該鐵剪係潘建甫所有供 犯罪所用無訛，被告於原審中改稱鐵剪係主人所有云云，應無可採，惟該兇器既 未扣案，其規格外型陷於不知，為免將來執行困難，爰不諭知沒收。貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於八十九年十一月二日凌晨二時許，與被告楊俊仕、 潘建甫、丁○○等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告楊俊仕駕 駛其小貨車搭載被告甲○○、潘建甫、丁○○，並由被告楊俊仕、潘建甫各攜帶 行動電話作為聯絡工具，駛至屏東縣里港鄉○○路七十五之一號被害人乙○○住 處後，由被告潘建甫攜帶客觀上具有殺傷力之鐵剪與被告丁○○下車，而被告楊 俊仕及被告甲○○則駕駛小貨車在附近繞以便接應，被告潘建甫將被害人乙○○ 住處門鎖以鐵剪剪壞後與被告丁○○進入竊取鸚鵡十二隻，得手後，再以行動電 話通知被告楊俊仕駕駛前開小貨車將彼等載走，被告丁○○及被告潘建甫各分得 六隻鸚鵡，被告潘建甫再將其分得之六隻鸚鵡以每隻一千元之賤價售予被告楊俊 仕，因認被告甲○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同 法第三百零一條第一項，復已明定。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號，著有判例。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未 能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ，此觀最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例意旨自 明。
㈠、公訴人認被告甲○○涉有前揭犯行，無非以同案被告丁○○、潘建甫於偵查中供 稱被告甲○○與其夫即被告楊俊仕於載同渠等前往盜所前，對於渠等竊盜之計劃 均已知悉云云為據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有公訴意旨所述犯罪事實，並以 ：當天被告丁○○、潘建甫二人打電話叫伊先生即被告楊俊仕開車載他們去里港 ，並沒有說要做什麼，他們到達後，又在伊夫妻二人回家途中以手機要求再去載 他們，去時見他們有十二隻鸚鵡，並說是在山上抓的，後來不知他們有無賣給伊 先生云云置辯。
㈡、被告丁○○、潘建甫二人於審理中，均堅詞否認被告甲○○知情竊盜事實。又依 偵訊結果，同案被告丁○○僅表示：楊俊仕夫妻是否知情，要問被告潘建甫才知 道（詳偵卷第十一頁），同案被告潘建甫雖就「楊俊仕夫妻為何會載你們去」之 問題，答稱：「我說要去偷鳥，他們夫妻才載我們去」云云（詳偵卷第十二頁） 等語，惟被告楊俊仕係因被告丁○○以行動電話邀約始答應載同被告丁○○、潘 建甫等人前往上址，該邀約既係被告丁○○、楊俊仕二人於電話中完成，被告潘 建甫初未參與通話，復未見電話另一端之被告楊俊仕曾否與其妻甲○○商討，則 其前開斷然表示：被告楊俊仕、甲○○夫婦係因「伊」所言，「才」駕車接送云 云，形式上觀之，即難謂與事實相符；又依吾人日常生活意涵，夫於深夜外出， 妻子隨行，原屬平常，本件同案被告楊俊仕貪圖小利，為避免捲入被告丁○○、 潘建甫之竊盜犯行，尚且不願直接參與，而寧願嗣後出價購之，則其獲邀後未即 將原委告知其妻即被告甲○○而虛應之心，猶可理解。矧被告甲○○隨行，原未 能提供任何助力，反因人多而有不利潛行之虞。苟今被告甲○○果已知悉並參與 渠等犯行，是否仍有同行之必要，尚非無疑，自難僅因被告甲○○曾伴隨其夫即
被告楊俊仕駕車往返接送被告丁○○、潘建甫乙節，遽認其有前揭犯行。此外既 查無其他積極事證足資肯認被告甲○○確有公訴意旨所訴犯行，揆諸前引法條及 判例意旨，自應認為不能證明被告甲○○犯罪，原審法院據此諭知被告甲○○無 罪，於法尚無不合，原審檢察官猶執陳詞，認被告有罪，指摘原判決不當，核無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、、第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前前段，判決如主文。本案經檢察官董明正到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
附錄論罪適用法條：
中華民國刑法第三百二十一條
(加重竊盜罪)
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂罰之。
Ｄ