台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第五七號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 李泰宏律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日台灣台東地
方法院八十九年度訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請求確認臺灣臺東地方法院八十八年拍字第三一五號拍賣抵押物裁定中之新台幣 （下同）三百萬元之抵押債權不存在。
㈢被上訴人應將台東縣卑南鄉○○段第一二一地號、第一二二地號、第一二三地號 土地於民國（下同）八十七年五月二十一日以東地所六二○一號送件主登記順序 二十三之三百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： ㈠本件依土地謄本之記載，抵押債務人為「丙○○」，抵押債權人為「甲○○」， 故本件抵押權擔保之範圍，限於上訴人向被上訴人借款之債務。被上訴人拍賣抵 押物之債權證明，除其中壹佰伍拾萬元本票係上訴人所簽發者外，其餘壹佰萬元 、陸拾萬元之本票係乙○○所簽發，依法不在抵押權擔保之範圍。且本件抵押權 設定係在八十七年五月二十一日，其所擔保者當以在八十七年五月二十一日以後 發生者為限，前開票據發票日為八十四年十一月三十日，顯非本件抵押權擔保之 範圍。借貸合約書為乙○○一人與被上訴人簽訂，依最高法院十七年上字第九０ 號判例所示，其效力僅及於乙○○，並不及於上訴人，非抵押權效力所及。退步 言之，縱為抵押權效力所及，亦應扣除已匯付之壹佰參拾萬元，僅剩貳拾萬元未 償，此部分則與被上訴人詐取乙○○購地款抵銷。 ㈡依系爭買賣契約中左上角之記載可知，本件買賣價金係以上訴人所開立之４０３ ２８９號（參拾萬元，八十年二月二十五日到期）、４０３２９０號（肆拾萬元 ，八十年二月二十八日到期）支票支付，故係上訴人與被上訴人合夥甚明。上開 二支票係由「黃登傳」背書交與張瓊月，並非由被上訴人背書，足證被上訴人並 非持有人，所辯因借款而持有自為不實。且發票日分別為八十年二月二十五日、 八十年二月二十八日時間緊接，顯係為符合契約第三條：「於八十年二月二十八 日以前再付給新台幣壹佰萬元」之約定而為，所開立金額柒拾萬元亦與應分擔之 金額相近。況苟係以地易地之買賣，何以本件土地買賣等過戶之原始資料，任由 上訴人管有，原判決採證顯違經驗法則。
㈢被上訴人從未以卷附三張本票中，金額分別為壹佰萬元、陸拾萬元之本票，於到 期日起二日內向上訴人或乙○○提示，即請求拍賣抵押物。上訴人雖曾在壹佰萬
、陸拾萬之本票上充任背書人，但被上訴人未依票據法之規定行使權利，依票據 法第六十九條、第九十五條、第一０四條、第一二四條之規定，被上訴人對背書 人即上訴人亦已喪失追索權，上訴人當不必再負票據責任，此部分抵押債權應已 不存在。。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： ㈠上訴人於抵押權設定契約書上，其稱謂係義務人兼債務人，且簽名於契約書上， 此抵押權種類係一般抵押權，而非最高限額抵押權，一般抵押權之成立係先有債 權，而後始有抵押權登記。至於為何不設定為實際債權額三佰萬元，則係上訴人 要求而被上訴人不予計較所同意之結果。上訴人乃抵押債務之主體，事實及證據 均顯示上訴人積欠被上訴人三百一十萬元，並以系爭土地抵押擔保，上訴人之夫 乙○○於八十七年六月二十一日另與被上訴人簽訂借貸合約書，此僅再次證明上 訴人與其夫連帶負三百一十萬元債務。竹山土地並非與上訴人及乙○○合夥購買 ，除已據台北地方法院檢察署八十八年偵字第二一三四七號不起訴處分書及原審 判決詳載明確外，之所以直接登記予上訴人僅係被上訴人為便縮短給付，故請代 書直接將三分之一所有權直接移轉予上訴人。而乙○○於前述偵查中云係受騙等 語倘屬實，為何又同意簽訂借貸合約書。
㈡被上訴人之抵押債權之取得原因，係因上訴人積欠債務並以簽發本票以為憑證， 此一事實為上訴人於原審承認。故被上訴人如以訴訟對上訴人請求清償，得以返 還借款請求權及本票之追索權等主張權利；惟今被上訴人係提出實行抵押權之非 訟程序，依非訟事件規定，只須說明原因，事實及證據即可，並無須主張訴訟標 的。故上訴人將抵押債權之請求權原因限定是票據追索權即有不合。何況上訴人 所背書之二張本票，被上訴人於到期日屆至起二日內已向發票人乙○○提示未獲 兌現，背書之上訴人依法仍應負背書責任。今抵押債權仍存在之事實為上訴人於 前審所自認，而其所提出之清償或抵銷之說詞皆未能證明為真實，故其主張塗銷 抵押權，即屬無理由。
㈢該三張本票祗是證明債權之數額，而非債權之信用擔保，該擔保本案債權者係抵 押權，而非該三張本票。又依合約四、甲方應於乙方依照約定年度應償還金額還 足時將抵押權設定金額辦理遞減之內容變更登記，並退還當年度同額借貸本票， 也很清楚明白約定乙方必須先還款方退還同額借貸支票，上訴人卻顛倒事實，主 張被上訴人須對該本票為提示，何況該本票僅係證明文件，其作用形同收據，何 來提示之義務。
㈣被上訴人於準備程序時謂：「係向法院聲請裁定，以代提示」等語，係被上訴人 誤以為只有向法院聲請本票裁定之程序始可稱為提示，而忘了「口頭請求付款」 亦為提示之方式。上訴人所背書之該二紙支票到期日為八十八年八月十七日，被 上訴人於到期日時，確向乙○○請求支付票款，嗣見乙○○無付款意願始行民事 追償，依票據法第一二四條準用第九十五條規定，票據債務人對於執票人主張未 為提示者，應負舉證之責。是以，上訴人認被上訴人應負舉證責任，實有謬誤。
㈤上訴人於抵押債務存否之主張，前後不一，先於抗告狀（八十八年拍字第三一五 號）內稱未收取三百萬元，而主張抵押債權不存在；又於原審承認抵押權債權存 在，並主張已清償此債權；復於二審主張並未於借貸合約書上簽名，故無抵押債 務存在，再修正為雖負抵押債務，但主張此為票據債務，而以被上訴人已喪失追 索權為由，認部分抵押債務已消滅。其前後矛盾，均與事理有違。 ㈥上訴人於簽立承諾書（即八十七年五月十五日）前已將所簽發之本票及背書之本 票交付被上訴人，以作為其積欠債務之憑證，並於本票到期時用以清償債務。故 其與其夫與被上訴人共同簽訂之承諾書才會記載「甲方並同意以前列三筆土地設 定新台幣參佰萬元，並保證其債權為第二順位」等文字，並更於承諾書最後載明 「實際借貸金額以本票為準」。是以，依此承諾書內容可知，如被上訴人對上訴 人無債權存在，上訴人與其夫怎可能立此書面，而後更依約定設定台東縣卑南鄉 ○○段一二一、一二二、一二三地號等三筆土地抵押權債權額三佰萬元予被上訴 人。嗣其夫乙○○再對此債務簽訂借貸合約，而與被上訴人約定清償方式。另依 民法第三百二十條之新債清償之規定，縱使被上訴人不能對上訴人所背書之二紙 本票行使追索權，其舊債務仍不消滅。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提他項權利證明書影本貳份、土地及建築 改良物限額抵押權設定契約書影本壹份為證。
丙、本院依職權向臺東縣臺東地政事務所調取台東縣卑南鄉○○段一二一、一二二、 一二三地號土地登記簿謄本；及向臺灣臺東地方法院查詢八十九年度執字第九七 ０號拍賣抵押物執行事件進行程度。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人以上訴人於八十七年五月十五日向其借款 三百萬元，並以上訴人所有之系爭土地設定抵押權供擔保，嗣因上訴人屆期未清 償，而據向原審法院聲請拍賣抵押物。實則上訴人已於八十七年五月二十二日自 台東地區農會匯款一百三十萬元清償被上訴人，而被上訴人前與上訴人之夫即訴 外人乙○○、訴外人黃登傳三人於八十年二月間合夥購買實價二百二十萬元之土 地，每人本應出資七十三萬餘元即可，被上訴人卻向上訴人之夫即訴外人乙○○ 詐稱價金為八百四十萬元，每人各出二百八十萬元，上訴人之夫即訴外人乙○○ 則開立支票交被上訴人支付合夥買地之價金共七十萬元，可證明上訴人之夫即訴 外人乙○○與被上訴人、訴外人黃登傳間有合夥買地關係，而因被告之前述詐騙 行為，致上訴人之夫即訴外人乙○○多負擔二百萬元，上訴人之夫即訴外人乙○ ○將此一債權讓與上訴人，上訴人自得向被上訴人主張抵銷前開被上訴人對上訴 人之債權。且本件依土地謄本之記載，抵押債務人為「丙○○」，抵押債權人為 「甲○○」，故本件抵押權擔保之範圍，限於上訴人向被上訴人借款之債務，被 上訴人拍賣抵押物之債權證明，除其中壹佰伍拾萬元係上訴人所簽發者外，其餘 壹佰萬元、陸拾萬元之本票係乙○○所簽發，依法不在抵押權擔保之範圍。且本 件抵押權設定係在八十七年五月二十一日，其所擔保者當以在八十七年五月二十 一日以後發生者為限，前開票據發票日為八十四年十一月三十日，顯非本件抵押 權擔保之範圍。借貸合約書為乙○○一人與被上訴人簽訂，依最高法院十七年上 字第九０號判例所示，其效力僅及於乙○○，並不及於上訴人，非抵押權效力所
及。退步言之，縱為抵押權效力所及，亦應扣除已匯付之壹佰參拾萬元，僅剩貳 拾萬元未償，此部分則與被上訴人詐取乙○○購地款抵銷。被上訴人從未以卷附 三張本票中壹佰萬及陸拾萬部分於到期日起二日內向上訴人或乙○○提示，即請 求拍賣抵押物；上訴人雖曾在壹佰萬、陸拾萬之本票上充任背書人，但被上訴人 未依票據法之規定行使權利，依票據法第六十九條、第九十五條、第一０四條、 第一二四條之規定，被上訴人對背書人即上訴人亦已喪失追索權，上訴人當不必 再負票據責任，此部分抵押債權應已不存在。上訴人對被上訴人之債務既已全部 清償，前述抵押權自應消滅，被上訴人仍聲請拍賣抵押物，依法不合，爰依法訴 請判決如聲明所示等語。被上訴人則以：被上訴人與上訴人之夫即訴外人乙○○ 曾有金錢借貸往來，嗣經結算，上訴人之夫即訴外人乙○○共欠被上訴人三百一 十萬元，故就系爭土地設定抵押權，並於八十七年六月立有借貸合約書。而一百 三十萬元係上訴人於八十七年五月二十二日所匯，故並非清償前開借貸合約書之 借款。南投縣竹山鎮○○段第六三二地號第六三二之六二地號土地（下稱竹山土 地）乃被上訴人早於八十年一月向訴外人黃瓊月購買後與上訴人交換花蓮縣瑞穗 鄉○○段第二○四之六九地號土地（下稱舞鶴土地），而被上訴人與訴外人黃登 傳購買竹山土地後，尚未登記，即與上訴人交換舞鶴土地，故於登記時直接登記 為三人名義，並非與上訴人之夫即訴外人乙○○合夥，此由被上訴人於八十一年 五月以全筆土地向銀行貸款達二千九百萬元可知系爭土地價值不菲，何來浮報合 夥及詐騙之舉。上訴人另行向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴，業 經不起訴處分在案，該不起訴處分意旨亦認被上訴人與訴外人黃登傳向地主買地 ，再與上訴人以地易地，雙方間無合夥關係。乙○○及上訴人所簽發之本票三張 為其與被上訴人間借貸之證明；上訴人所背書之二張本票，被上訴人於到期日屆 至起二日內已向發票人乙○○提示未獲兌現，背書之上訴人依法仍應負背書責任 。該三張本票祗是證明債權之數額，而非債權之信用擔保，該擔保本案債權者係 抵押權，而非該三張本票，該本票僅係證明文件，其作用形同收據，何來提示之 義務。另依民法第三百二十條之新債清償之規定，縱使被上訴人不能對上訴人所 背書之二紙本票行使追索權，其舊債務仍不消滅等語，資為抗辯。二、經查：
㈠上訴人曾與其夫即訴外人乙○○於八十七年五月十五日共同與被上訴人簽訂承諾 書，承諾內容略以：上訴人同意以其所有之系爭土地設定一百五十六萬元之抵押 權予訴外人台東地區農會，實際借得之一百三十萬元則用以償還被上訴人，直接 由台東地區農會撥款入被上訴人帳戶；上訴人並再以系爭土地設定三百萬元之抵 押權予被上訴人，上訴人所欠被上訴人之實際借貸金額則以本票為準等語。嗣系 爭土地並於八十七年五月二十一日依約設定三百萬元之抵押權予被上訴人，並登 記完竣。又八十七年六月二十一日上訴人之夫即訴外人乙○○再與被上訴人簽立 借貸合約書，內容略以：訴外人乙○○向被上訴人借貸金額結算為三百一十萬元 ，並由上訴人提供系爭土地設定抵押權予被上訴人，並協議償還方式等情；以上 諸情，有兩造俱不爭執之承諾書、土地登記簿謄本三份、借貸合約書在卷可稽； 足見上訴人於八十七年五月二十二日由台東縣台東地區農會所匯之一百三十萬元 ，係履行八十七年五月十五日承諾書前段內容之約定。至系爭土地於八十七年五
月二十一日所設定之三百萬元抵押權，則係擔保同承諾書後段所述「以本票為準 」之債務；且上訴人之夫即訴外人乙○○於八十七年六月二十一日與被上訴人訂 立之借貸合約書中亦確定尚欠被上訴人三百一十萬元，此數額復與卷附訴外人乙 ○○及上訴人所簽發之本票三紙合計金額相符，是足認上訴人、上訴人之夫即訴 外人乙○○對被告尚有三百一十萬元之債務未清償。而前開上訴人所主張之一百 三十萬元匯款尚與此三百一十萬元之債務無關，亦堪確認。 ㈡前開承諾書係上訴人、上訴人之夫既訴外人乙○○共同與被告簽訂，而借貸合約 書則係上訴人之夫即訴外人乙○○一人與被上訴人簽訂，本票三紙中又有面額六 十萬元、一百萬元二紙為訴外人乙○○簽發、面額一百五十萬元一紙則為上訴人 簽發，是各債權債務之主體雖不盡相同。然上訴人與訴外人乙○○既係夫妻，則 有可能係互相承擔或擔保彼此對被上訴人之債務，否則前開承諾書中不會由上訴 人夫妻共同具名，且觀諸承諾書中「．．茲因丙○○、乙○○以其所有坐落台東 縣卑南鄉○○段一二一、一二二、一二三等三筆土地（即系爭土地），設定．． 」之文字，甚至將登記上訴人單獨所有之系爭土地認為係上訴人與其夫即訴外人 乙○○所有，更足認定雖承諾書、借貸合約書、本票之權利義務主體形式上並非 全係上訴人與其夫即訴外人乙○○二人；惟上訴人均係以系爭土地為全部債務之 擔保而設定抵押予被上訴人，況上訴人亦不否認與被上訴人間有發生三百萬元之 債權債務關係，是尚不影響前述上訴人對被上訴人負有三百萬元金錢債務事實之 認定。
㈢再按匯票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內，為承兌或 付款之提示，但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責，此規定並為本票所 準用（票據法第九十五條、第一百二十四條參照）。準此，本件系爭本票均有免 除作成拒絕證書之記載；且上訴人主張系爭壹百萬、陸拾萬本票部分被上訴人並 未於到期日後二日內向上訴人或乙○○提示，對上訴人即已喪失追索權，非抵押 權效力之所及一節，既為被上訴人所否認；則依照上開規定上訴人自應負舉證責 任，然上訴人並未舉證以實其說，其此部分主張亦乏可採。故被上訴人僅依所持 有三張面額共計三百萬元之本票，亦得主張對上訴人有三百萬元之抵押債權存在 。另按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必有債權存在；但在一般抵押，因必 先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院七十一年度台抗字第三 ０六號判例參照）。本件系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，有系 爭土地登記簿謄本在卷可憑；上訴人自承系爭抵押權設定係在八十七年五月二十 一日，其主張所擔保之債權應以在八十七年五月二十一日以後發生者為限云云， 並無依據。
㈣另上訴人之夫即訴外人乙○○曾主張其與被上訴人及訴外人黃登傳合夥購買竹山 土地遭詐騙，而向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被上訴人及訴外人黃登傳提 出涉犯刑法詐欺罪嫌之刑事告訴；惟經該署檢察官為不起訴處分在案，且證人即 竹山土地之賣主張瓊月曾於前開檢察官偵查時到庭結證稱：簽約時僅被上訴人及 訴外人黃登傳到場，未見上訴人之夫乙○○等語，有該署八十八年度偵字第二一 三四七號不起訴處分書在卷可佐。且竹山土地之土地買賣契約書上買方僅有被上 訴人及訴外人黃登傳二人之簽名，並無上訴人之夫即訴外人乙○○之簽名。上訴
人聲請就被上訴人曾告知上訴人之夫即訴外人乙○○竹山土地價金為八百四十萬 元乙節訊問證人即受委託辦理竹山土地所有權移轉登記事宜之曾銀在；經原審訊 問，該證人僅結證稱不清楚兩造間之糾紛等語。又上訴人先主張竹山土地價金僅 為二百二十萬元，被上訴人詐騙上訴人之夫即訴外人乙○○價金為八百四十萬元 ，因上訴人之夫即訴外人乙○○沒錢，故由上訴人以舞鶴土地之所有權各移轉應 有部分三分之一予被上訴人及訴外人黃登傳，折價三百萬元，以代支付上訴人之 夫即訴外人乙○○所應支出竹山土地之價金二百八十萬元，差額二十萬元再由被 上訴人及訴外人黃登傳各交付十萬元予上訴人之夫即訴外人乙○○等語；嗣又主 張被上訴人買竹山土地時有用上訴人之夫即訴外人乙○○之支票給付價金之一部 、竹山土地之價金二百二十萬元，上訴人之夫即訴外人乙○○及被上訴人、訴外 人黃登傳平均每人應負擔七十三萬多元，與上訴人之夫即訴外人乙○○二張支票 金額相近等語。益見上訴人就其夫即訴外人乙○○與被告合夥購買竹山土地而支 付價金之經過，前後之說詞出入竟至如此大相逕庭，顯難採信。綜上各情，上訴 人主張其夫即訴外人乙○○與被上訴人及訴外人黃登傳三人曾合夥買竹山土地， 實難以採信；遑論被上訴人有嗣後藉合夥買地之機會詐欺上訴人之夫即訴外人乙 ○○之可能。被上訴人既無以詐欺之不法行為侵害上訴人之夫即訴外人乙○○之 事實，上訴人之夫即訴外人乙○○就此當無何對被上訴人侵權行為之債權可資讓 與上訴人，是上訴人就此部分為抵銷之主張，亦無可採。三、綜上所述，本件上訴人主張其對被上訴人所負之三百萬元債務已因清償而消滅之 理由，均無足採，則本件系爭抵押權所擔保之債權即未消滅。從而，上訴人請求 確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，即非法之所許。原審因而為上 訴人敗訴之判決，自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日 審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河
法官 林 德 盛
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一 ( 第一項、第二項 )：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。