臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第533號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭有富
選任辯護人 羅明文律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第2087號、2257、2268、2451號），本院判決如下：
主 文
鄭有富共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元與林佑信連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林佑信之財產抵償之。緩刑肆年，緩刑期中付保護管束。
事 實
一、鄭有富明知甲基安非他命（起訴書皆誤載為安非他命，茲予 更正）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與林佑信（林佑信所涉 本次共同販賣毒品及他次單獨販賣毒品、單獨涉犯恐嚇、強 制罪之犯行，及劉兆麟、林佑信共同涉犯重利罪部分，將由 本院另行審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，首由鄭有富介紹其友人陳淑錦與林佑信認識，並於 民國102 年4 月11日13時36分許，再由林佑信以其持用之行 動電話門號0000000000號與陳淑錦所持用電話門號00000000 00號連絡毒品交易事宜，即與毒品上游約定在某不詳地點交 貨，而後林佑信與鄭有富一同前往該處，鄭有富在道路旁等 候，由林佑信單獨向藥頭取得甲基安非他命後，二人復一起 騎乘機車前往陳淑錦位於基隆市○○區○○○路000 ○0 號 2 樓之2 住處樓下，由鄭有富交付重量不詳之1 小包甲基安 非他命予陳淑錦並向之收取價金新臺幣（下同）1,000 元後 離去。嗣經警依法對林佑信實施通訊監察，並由陳淑錦指證 該次交易細節，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告基隆地方法院檢察署（下稱 基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 分別定有明文。查本案以下所引之各項供述證據， 均經被告鄭有富及其辯護人、檢察官於本院準備程序中表示 同意有證據能力（詳見本院卷第154 頁至180 頁），且前揭 證據亦未據檢察官及被告暨辯護人於本案言詞辯論終結前就 證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證 或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無 不適當之情形，自均得為證據。
㈡再按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項：「錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、 調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常 以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之 真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽 所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是 否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被 告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無 辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（ 最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案卷 內之相關電話監聽，事前均獲本院依法核發通訊監察書（詳 見基隆地檢署102 年度偵字第2268號卷，下稱2268卷，第63 至64頁），取證程序未見違法情事；而基隆市警察局第二分 局依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予當事人及辯 護人後，迄言詞辯論終結前對其真實性並無爭執，依上開說 明，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、首查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取 得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以 「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上 所已知之事實，故卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者 ，實則指「甲基安非他命」之意，公訴人認被告鄭有富於本
案所共同販賣之毒品為安非他命，容有誤會，合先敘明。二、上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不 諱（詳見基隆地檢署102 年度偵字第2257號卷，下稱2257卷 ，第140 至142 頁；102 年度偵字第2087號卷，下稱2087卷 ，卷㈢第17至20頁、第66至68頁；本院卷第91至95頁、240 至249 頁），核與證人陳淑錦、共犯即證人林佑信於警詢及 偵訊時具結證述情節大致相符（2087卷㈠第150 頁、卷㈡第 22至25頁、第274 至275 頁、卷㈢第13、19、24、26頁）， 並有共犯林佑信所持用之行動電話門號0000000000號與證人 陳淑錦所持用之行動電話門號0000000000號於102 年4 月 11日之監聽譯文、本院102 年聲監字第000129號通訊監察書 暨電話附表影本各1 份、鄭有富持有之0000000000號行動電 話（黑色LG牌）聯絡簿內有陳淑錦（樂姐）0000000000號及 林佑信（小拐）0000000000號電話號碼翻拍照片2 張在卷可 稽（詳見2268卷第32頁、第63至64頁、2257卷第152 頁）。 是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。
三、再按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從 逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查 ，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自 由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非 他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱 未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平，況被告自承伊與共犯林佑信共同販毒 之動機，係為了便利證人陳淑錦購買毒品後，無償自證人陳 淑錦處獲得免費施用甲基安非他命之利益等語至明（詳見本 院卷第92頁）。準此，被告共同販賣甲基安非他命予證人陳 淑錦，確有從中應有牟利之意圖，殆無疑義。故上開事實， 洵堪認定屬實。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，
應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠論罪：
①按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定列管之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ②復按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最 高法院25年上字第2253號判例可供參照。被告主觀之犯意雖 非為自己販賣毒品之意思，然其所為交付毒品、收取價金等 情，即係販賣第二級毒品罪構成要件之行為，與林佑信間有 犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
③又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
④再按毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中自白者 ，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白 認罪，開啟其自新之路。故被告就前開販賣第二級毒品犯行 ，業已於偵查及審判中自白，已如前述，是本件應有毒品危 害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，爰依法減輕其刑 。
⑤另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第66 83號判決意旨參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本 刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，其法定刑不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀
之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。而本件被告販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳淑錦，其共犯林佑信與證人陳淑錦約定之販賣價量 係1,000 元，尚屬小額零星販賣，被告為貪圖免費施用第二 級毒品甲基安非他命之微利，而介紹陳淑錦與林佑信結識進 而交易毒品，並受林佑信所託負責交付毒品並收取價金，且 僅查獲1 次犯行，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大 盤、中盤相提並論，且被告未被查獲藏放鉅量之毒品待賣， 要與大宗走私販賣或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會 之危害稍低，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之 罪減刑後（承上④）之法定最低本刑3 年6 月以上有期徒刑 ，仍不免過苛，再者，被告領有中度身心障礙手冊，自陳誤 認吸食毒品有減輕病情之功效，為添圖免費施用致生本案， 本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，而有 情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣 第二級毒品減輕其刑。又被告同時有2 種以上刑之減輕事由 ，應依法遞減其刑。
㈡科刑：
①爰審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康 甚鉅，竟共同販賣藉以牟利，所為足以助長毒品氾濫並增加 施用毒品之人口，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大 隱憂，其此次販賣毒品之犯行，非但陷其友人即證人陳淑錦 於毒海難以自拔，尤對前述社會平和秩序危害非輕，惟念及 被告犯後坦認犯行，態度良好，且其未有曾因犯罪而遭科刑 之紀錄，素行甚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 參，及其販賣毒品之對象僅有一人、數量甚微、獲利非鉅， 以及其自陳高中肄業智識程度，中低收入戶、單身且需扶養 祖母及父母之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。
②再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開 前案紀錄表再卷可考，已如前述，其因一時失慮，致罹刑典 ，事後已深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之 虞，復參酌毒品危害生命及健康，暨販賣毒品將造成社會治 安敗壞等情，是以本院雖認暫不執行其刑為當，宣告緩刑， 惟期間不宜過短，予以宣告緩刑4 年，並於緩刑期中付保護 管束，以觀後效。
③末按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一
部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最 高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所 用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。查被告向證人陳淑錦收取價金1,000 元，即係本次 與林佑信共同販賣第二級毒品犯罪所得之財物，又基於共同 正犯責任共同之原則，應依上開規定宣告與林佑信連帶沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其與林佑信之財產抵償之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡崇義
法 官 周裕暐
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 張懿昀
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。