臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈠字第一八號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求協同辦理地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月八日臺
灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三四四號）提起上訴，判決後，經最
高法院發回，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應就坐落嘉義縣中埔鄉○ ○○段一七一之六地號土地，按附圖所示⑵部分、面積０點００一三公頃，及⑷ 部分、面積０點００七四公頃，合計共０點００八七公頃，與上訴人甲○○辦理 地上權設定登記。（三）被上訴人應就前項土地按附圖所示⑶部分、面積０點０ ０一六公頃，及⑸部分、面積０點００八五公頃，合計共０點０一０一公頃，與 上訴人乙○○辦理地上權設定登記。（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用 均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人甲○○自民國六十六年以前，受讓他人之舊屋及承租權（如附圖⑶、⑸ 部分，面積二十二坪），並重新與被上訴人訂立基地租用契約書，未定租賃期 間。又於七十二年間受讓訴外人陳成井舊屋及承租權（如附圖⑵、⑷部分，面 積三三點七二五坪），並重新與被上訴人訂立基地租用契約書，為期六年，至 此共承租面積五五點六六坪，除繼續履行原有租賃關係外，甲○○經夫郭本代 理於七十三年八月二十日，與被上訴人成立建築使用基地合約，由甲○○給付 被上訴人每坪新台幣（下同）三千元代價後，被上訴人出具未載建造人之同意 書二紙，甲○○依該同意書，於七十四年二月間將兩棟舊屋拆除，就附圖所示 ⑵、⑷部分以甲○○名義，⑶、⑸部分以郭本名義申請建築。嗣郭本於七十九 年去世，由上訴人乙○○繼承該房屋所有權。
（二）最高法院發回意旨明指：依土地法第一百零二條之規定，祇須當事人雙方訂有 租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定登 記之權利。又地上權設定登記依土地法第一百零二條之規定，既明定應由出租 人與承租人共同為之，除有相反之約定外，賦與承租人同為聲請登記之義務。（三）按上訴人於六十六年間及七十二年間，分別向訴外人受讓舊屋及基地承租權， 重新與上訴人訂立之基地租用契約書，仍不失為土地法第一百零二條所指租地 建屋之租賃契約。於七十三年八月二十日更與被上訴人重疊成立建築使用基地 合約，由上訴人甲○○夫郭本代理付給代價，郭本親筆留條寫明：基地租約書 ，民國七十三年八月二十日再造興建（按係改建）手約金五五點六六坪，每坪 三千元，共十六萬六千九百八十元，同日付清交完，管理人陳水山，受約人甲 ○○。另一方面，被上訴人即出具同意書兩份，分別寫明：同意書，茲為本祭
祀公業所有土地，地號中埔鄉○○○段一七一之六號，同意供同仁村二鄰○○ ○建築使用，唯恐空口無憑，特立此同意書；同意人：祭祀公業陳克記，管理 人：陳水山（蓋有印章）地址及身分證號碼，中華民國○○年○○月○○日。 此同意書即土地法第一百零二條所規定之租地建屋契約，上訴人已於七十四年 二月間，依據契約將兩棟舊屋拆除，改建為現有之樓房。是已履行租地建屋之 契約，祇未依土地法第一百零二條之規定，請求辦理地上權設定登記而已，如 今發生有辦理地上權之必要，因此提起本訴，洵屬正當合理。（四）依據明確之事實及法律之規定，上訴人係自始主張：兩造間於原有租賃關係外 ，並由上訴人付出鉅額代價，經被上訴人出具同意書，同意上訴人改建樓房， 顯係民法第八百三十二條及土地法第一百零二條規定之重疊設定地上權。被上 訴人除依原有租賃關係收取租金外，對於七十三年間向上訴人多收十六萬六千 九百八十元鉅款，出具同意書之事實並不否認。惟其將同意建築代價妄指為： 係上訴人受讓他人舊屋及租賃權之租賃權轉讓違約金，而非建築代價（地上權 代價），並就按於同意書上明載為同意建築，顯係地上權代價（租金）者，強 指為租賃權轉讓違約金；查所謂轉讓違約金係向讓渡人收取，而建築代價係向 要建築之受讓人收取者，被上訴人素來向轉讓人收取違約金，而向受讓人收取 建築之代價，是以每次之違約金已於轉讓時，向轉讓人收訖乃當然之事實，詎 被上訴人為求勝訴竟謂：於轉讓時不向轉讓人收取，待至受讓人要建築時始向 受讓人收取云云，無異與完全不收違約金者同，其不符事實，不合邏輯，顯係 強詞奪理。
（五）本件兩造間於原有租賃關係外，顯係重疊設定地上權，事證確鑿，上訴人訴求 之真意明確。最高法院發回意旨謂：上訴人之真意如何？尚須行使闡明權審明 等語，無非係上訴人上訴理由充分之意。合依民法第八百三十二條及土地法第 一百零二條之規定，訴請判決如聲明所示。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提嘉義縣水上地政事務所複丈 成果圖、民事上訴狀（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上 訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：（一）就上訴人主張之事實中，除被上訴人於七十三年間上訴人房屋改建時，曾向其 收取「轉租違約金」每坪三千元，合計共十六萬六千餘元為真實外，其餘並非 事實，謹予否認。
（二）本件上訴人在第一審起訴時係主張：「甲○○自六十六年起承租附圖⑶、⑸部 分（受讓他人之租賃權，七十二年間又自訴外人陳成井受讓⑵、⑷部分之房屋 ，於七十三年八月已給付以每坪三千元計算，合計共十六萬六千九百八十元之 代價，‧‧‧依民法第八百三十二條規定，已兩造間成立地上權，上訴人且已 付以每坪三千元計算之代價，則依當時每坪每年一百元租金計算，上訴人等同 已支付三十年份之租金，則除原來租賃關係外，兩造間並已重疊設定地上權」 云云（見起訴狀所載）。是其起訴真意，乃主張兩造間已有意定地上權設定之
合意存在，上訴人得依據此項契約關係，請求為地上權登記云云。惟查上訴人 上開主張，業經第一審及鈞院前審調查證據後，認定上訴人無法證明兩造間有 設定地上權之合意，而駁回其訴及上訴在案；雖本次最高法院發回更審意旨係 認：上訴人依土地法第一百零二條規定，即可聲請地上權登記等語，惟與上訴 人上開起訴主張之訴訟標的法律關係並不相同，上訴人既未主張，法院本無置 喙餘地，上開最高法院發回意旨似有誤會。
（三）鈞院另案受理八十九年度上更㈢字第四０號返還土地事件，就兩造間上開約定 每坪三千元代價之性質為何，究係上訴人主張之「地上權租金之預付」為是？ 抑或被上訴人主張之「承租權轉讓之違約金」，甚或為「同意改建之代價」？ 於該案民事判決中認定如下：
（１）上訴人主張係「地上權租金的預付」部分：（Ａ）上訴人抗辯：甲○○早自六十六年起受讓他人承租被上訴人所有坐落中埔鄉○ ○○段一七一之六地號土地（指承租二十二坪部分），迨至七十二年間又向訴 外人陳成井受讓承租系爭土地上房屋（指中埔鄉同仁村十六之二號），並增加 受讓承租該部分基地（指三三點六六坪部分），兩處面積合計共五五點六六坪 ，均於七十二年三月二十二日與被上訴人成立租賃契約，更於七十三年八月二 十日與被上訴人成立建築基地合約，上訴人付給被上訴人每坪三千元代價（計 十六萬六千九百八十元），被上訴人同意上訴人改建，已據上訴人提出租賃契 約書二紙為證，被上訴人對於上開租賃契約之真正並不爭執，且自認曾同意上 訴人房屋改建之事實，此部分堪信為真實。
（Ｂ）上訴人主張被上訴人同意上訴人改建房屋，並收取每坪三千元代價，係預付三 十年租金，並重疊設定地上權云云。但查「地上權係不動產物權，依民法第七 百五十八條之規定，須經登記始生效力」，此有最高法院八十三年台上字第二 一四０號判決可資參照，茲查兩造並無就系爭土地設定地上權登記，為兩造所 不爭，上訴人且未舉證證明兩造間有設定地上權之合意，而上訴人亦自承未依 土地法第一百零二條之規定租用基地建築房屋，應由出租人與承受人於契約訂 立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，空言主 張地上權存在，殊難採信。況土地法第一百零二條請求協同為地上權設定登記 之請求權，有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院六十二年度 台上字第三０一二號判例參照），被上訴人復以本件租賃契約自七十二年三月 二十二日成立迄今，已逾十五年期間，主張時效已消滅，並有理由，上訴人主 張系爭土地係重疊成立地上權，洵不足採。
（Ｃ）上訴人主張系爭土地除成立租賃契約外，另重疊成立地上權並不足採，業見上 述，從而上訴人以建屋時所繳計十六萬六千九百八十元係土地「地上權租金」 之預付乙部，不能認有理由，況上訴人自認自七十四年起至八十年之每年租金 如期繳納，益證上訴人主張上開十六萬六千九百八十元係土地地上權三十年租 金之預付，與事實不符，且有矛盾。
（２）被上訴人主張係「承租權轉讓之違約金」部分。（Ａ）按兩造所訂基地租用契約第五條第一款明定：「不得將基地轉租或將承租權讓 與他人」，被上訴人主張「因承租人常私相授受，將房屋出售他人或將承租權
讓與他人，而不告知被上訴人，故被上訴人派下會議經決議，為管理方便，基 地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，待房屋重新蓋建須被上訴人出具使 用同意書時，始收取『因承租權轉讓之違約金』，所收取之金額係屬對於違反 轉租限制之違約金」，並經證人即祭祀公業派下陳生旺、陳火生、陳水河證述 ，被上訴人另舉證人即承租戶陳成燦到庭證稱：「七十九年間，伊向原承租戶 黃素之購買中埔鄉同仁村一鄰十五之二號房屋，於七十九年底曾向公業繳納每 坪四千元共八萬七千餘元違約金」；「祭祀公業為方便管理，規定如私底下買 賣，就要繳違約金」。故被上訴人主張對於違反「基地轉租或將承租權讓與」 之承租戶，於承租人房屋重新蓋建須被上訴人出具使用同意書時，向新承租人 收取一定之金額係屬違約金，實非無據。
（Ｂ）但查上訴人甲○○早自六十六年起受讓他人承租被上訴人所有坐落中埔鄉○○ ○段一七一之六號土地（指承租二十二坪部分），迨至七十二年間又向訴外人 陳成井受讓承租系爭土地上房屋（指中埔鄉同仁村十六之二號），並增加受讓 承租該部分基地（指三三點六六坪部分），兩處面積共五五點六六坪，均於七 十二年三月二十日與被上訴人另成立租賃契約，而被上訴人係於七十三年八月 間因同意上訴人改建房屋，始向上訴人收取每坪三千元代價（即十六萬六千九 百八十元），此為被上訴人所不爭，並有上開租賃契約書二紙在卷足憑，倘被 上訴人以上訴人之前手（原承租人）違反與被上訴人間「不得將基地轉租或將 承租權讓與他人」之約定為由收取違約金，理應在七十二年三月二十二日與上 訴人另成立租賃契約時收取，方符違約金之真意，其於七十三年上訴人申請被 上訴人同意改建時始收取上開金額，依上開說明顯難認係違約金。況證人即祭 祀公業派下陳生旺、陳火生、陳水河供證「公業土地之承租戶，如係由他人承 讓房屋，於申請改建時，應支付相當金額之違約金」（見上述），足見被上訴 人僅就嗣後改建房屋之承租戶收取每坪三千元費用，至於私下違約承租並未改 建之承租人則毋需繳納每坪三千元費用，益證被上訴人收取上開每坪三千元之 費用，並非違約金至明。又依被上訴人所述及證人證言，收取每坪三千元費用 係被上訴人內部片面之規定，與違約金係由兩造契約當事人所約定，始得請求 給付，亦有不同。綜上所述，被上訴人於上訴人申請房屋改建時所收取每坪三 千元代價，其性質並非違約金，應堪認定。
（３）被上訴人向上訴人收取每坪三千元價金是否屬於「同意改建之代價」部分： 查被上訴人自認於七十三年間因上訴人翻修房屋申請建築執照時，向上訴人收 取每坪三千元代價共十六萬六千九百八十元，此項給付性質，並非「地上權租 金之預付」或「承租權轉讓之違約金」，業見前述，本院依被上訴人自承「被 上訴人派下會議經決議，為管理方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違 約金，待房屋重新蓋建須被上訴人出具使用同意書時，始收取『因承租權轉讓 之違約金』」之真意，並審酌上開物證，認被上訴人於上訴人申請改建時所收 費用，其性質應係「同意改建之代價」，上訴人主張「地上權租金預付」及被 上訴人主張係「承租權轉讓之違約金」均不足採。（４）由上陳述，每坪三千元之代價，既非如上訴人主張係「地上權租金之預付」亦 非如被上訴人主張「承租權轉讓之違約金」（此部分被上訴人仍有爭執），而
係「同意改建之代價」，仍無從證明兩造有設定地上權之合意存在，上訴人起 訴之主張實不足採。
（四）本件最高法院發回意旨認：依土地法第一百零二條規定，祇須當事人雙方訂有 租地建屋之租賃契約，承租人有隨時請求就租用土地為設定地上權登記之權利 ‧‧‧等語。上訴人於發回後對此項主張，態度昧曖，閃爍不定，初則引用之 ，後則摒棄之（見準備程序筆錄），惟查不論其是否主張，此項主張仍難為上 訴人有利之認定，分述如左：
（１）按土地法第一百零二條規定係以「租用基地建築房屋」為前提，故必須在租賃 關係存續中始有此項權利。至租賃關係消滅後，設定地上權之原因關係既已喪 失，自不得再請求出租人補辦地上權登記（參見最高法院六十一年度台上字第 二七九四號判決意旨）。
（２）本件依上開鈞院另案受理八十九年度上更㈢字第四０號返還土地事件之民事判 決，已認定上訴人逾期繳納八十一年、八十二年租金，被上訴人以存證信函向 上訴人催繳租金，縱使調高部分不生催告效力，惟就原訂租金範圍內仍有催告 之效力，上訴人逾三個多月未予置理，被上訴人予以終止租約，應生終止租約 之效力，有該判決理由四之㈢記載可參。兩造之終止租約日期為八十三年八月 三日，則兩造租賃關係應自該日起消滅，上訴人在租賃關係消滅後，始請求辦 理地上權登記，揆諸上揭說明，自屬不應准許。（３）況按土地法第一百零二條所定請求協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法 第一百二十五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立時 起算（參見最高法院六十八年度台上字第一六二七號判例）。本件上訴人一再 主張附圖⑶、⑸部分自六十六年起承租，⑵、⑷部分自七十二年起承租（參見 原審起訴狀所載），故其請求登記之消滅時效自應於承租之時（或二個月後） 起算，迄至其起訴之八十八年四月十二日，已逾十五年之時效期間。被上訴人 謹為消滅時效之抗辯，其請求權既罹時效期間而消滅，其此項請求設定登記亦 無理由，上訴人自難執此為其有利之主張。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提鈞院八十九年度上更㈢字第 四０號民事判決影本為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年上更㈢字第四０號返還土地之民事歷審卷宗。 理 由
一、本件上訴人主張：上訴人甲○○受讓他人之承租權，自六十六年三月二十二日起 承租被上訴人所有坐落嘉義縣中埔鄉○○○段一七一之六地號土地上，如本判決 附圖所示⑶、⑸部分，又於七十二年三月二十二日受讓訴外人陳成井原所有如本 判決附圖所示⑵、⑷部分之房屋，並向被上訴人承租該部分基地，合計共承租面 積為五五‧六六坪；嗣於七十三年八月二十日上訴人甲○○由其夫郭本代理，與 被上訴人成立建築使用基地合約，於上訴人給付被上訴人以每坪三千元計算，合 計共十六萬六千九百八十元之代價後，由被上訴人出具未載建造人姓名之空白同 意書予上訴人，上訴人則於七十四年二月間將兩棟舊屋拆除，並持該同意書，就 本判決附圖所示⑵、⑷部分以甲○○名義，本判決附圖所示⑶、⑸部分以郭本名 義申請重新建築，其後郭本於七十九年去世，其所有興建之房屋則由上訴人乙○
○繼承所有權；上訴人交付被上訴人前開以每坪三千元計算，合計共十六萬六千 九百八十元之代價，依當時基地租用契約以每坪每年一百元租金計算結果，等同 已支付三十年份之租金，是兩造間係於六十六年三月二十二日、七十二年三月二 十二日、及七十三年八月二十日訂立基地租用契約，上訴人除有基地租賃權外， 且上訴人支付等同三十年租金之鉅額租用代價，經被上訴人同意而改建樓房，上 訴人既係在他人土地有建築物為目的而使用其地，依民法第八百三十二條規定， 雖未辦理地上權登記，僅未生物權效力而已，惟上訴人仍已取得地上權，此係除 基地租賃權外，重疊設定之地上權；至於兩造間成立基地租用契約，上訴人亦得 依土地法第一百零二條規定，請求辦理地上權登記，為此，求為命：（一）被上 訴人應就系爭土地，按本判決附圖所示⑵部分、面積０‧００一三公頃，及⑷部 分、面積０‧００七四公頃，合計面積０‧００八七公頃，與上訴人甲○○辦理 地上權設定登記。（二）被上訴人應就前項地號土地，按本判決附圖所示⑶部分 、面積０‧００一六公頃，及⑸部分、面積０‧００八五公頃，合計面積０‧０ 一０一公頃，與上訴人乙○○辦理地上權設定登記之判決等語。二、被上訴人則以：被上訴人雖在上訴人於七十三年間改建房屋時，向上訴人收取以 每坪三千元計算，合計共十六萬六千餘元之「轉租違約金」，惟兩造間並未就此 達成設定地上權之合意，上開「轉租違約金」係因基地承租人違法轉租，應負之 給付違約金義務，並非被上訴人同意基地使用人設定地上權之對價，縱係被上訴 人「同意改建之代價」，仍不得據此證明兩造有設定地上權之合意；至於土地法 第一百零二條規定須以「租用基地建築房屋」為前提，本件上訴人因逾期繳納八 十一年、八十二年租金，經被上訴人以存證信函向上訴人催繳租金，逾期三個多 月未置理，業經被上訴人於八十三年八月三日終止租約，並經本院另案判決認定 在案（尚未確定），兩造間之租賃關係自該日起消滅，上訴人在租賃關係消滅後 ，始請求辦理地上權登記，不應准許；更且上訴人本於土地法第一百零二條規定 ，請求協同辦理地上權設定登記之請求權，就本判決附圖⑶、⑸部分，自上訴人 於六十六年三月二十二日承租起算，就本判決附圖⑵、⑷部分，自七十二年三月 二十二日承租起算，均已逾十五年消滅時效期間，茲經被上訴人為消滅時效之抗 辯，其請求權亦已罹於時效而消滅，上訴人請求被上訴人辦理地上權設定登記， 並無理由等情詞，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人甲○○自六十六年三月二十二日起承租被上訴人所有系爭土 地上，如本判決附圖所示⑶、⑸部分，又於七十二年三月二十二日受讓訴外人陳 成井原所有如本判決附圖所示⑵、⑷部分之房屋，並向被上訴人承租該部分基地 ，合計共承租面積為五五‧六六坪；嗣於七十三年八月二十日上訴人甲○○由其 夫郭本代理，與被上訴人成立建築使用基地合約，於上訴人給付被上訴人以每坪 三千元計算，合計共十六萬六千九百八十元之代價後，由被上訴人出具未載建造 人姓名之空白同意書予上訴人，上訴人則於七十四年二月間將兩棟舊屋拆除，並 持該同意書，就本判決附圖所示⑵、⑷部分以甲○○名義，本判決附圖所示⑶、 ⑸部分以郭本名義申請重新建築，其後郭本於七十九年去世，其所有興建之房屋 則由上訴人乙○○繼承所有權等情，固據上訴人於原審提出基地租用契約書、基 地租約書、同意書、建築物證明申請書、房屋稅籍證明書、租金證明書（均影本
）及土地登記簿謄本等件為證（原審卷第八頁至第十七頁、第四十頁），並為被 上訴人所不爭（原審卷第九一頁反面），堪信上訴人此部分主張為真實；惟上訴 人另主張上訴人除據前開基地租用契約而有租賃權外，被上訴人於同意上訴人甲 ○○改建時，收取以每坪三千元計算，合計共十六萬六千九百八十元之代價，等 同上訴人已支付三十年份之租金，上訴人並已改建樓房完成，兩造間雖未辦地上 權登記，僅不生物權效力而已，仍係除前開基地租賃權外，重疊設定地上權云云 ，則為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯；是上訴人甲○○於七十三年八月 二十日交付之十六萬六千九百八十元是否為設定地上權登記之代價？兩造間是否 已就地上權設定登記達成合意？上訴人二人得否依土地法第一百零二條規定，請 求被上訴人協同辦理地上權登記？厥為本件訴訟首應審究之爭點所在。四、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使 用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定，但承租他人之土地建築房屋之 租賃權，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權，故在他人土地上有建築 物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上 種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不徥僅以在他人土地上有建築物 之一端，遂認為地上權（最高法院二十九年滬上字第一０一號判例參照）；本件 上訴人主張除據前開基地租用契約而有租賃權外，被上訴人於同意上訴人甲○○ 改建時，收取以每坪三千元計算，合計共十六萬六千九百八十元之代價，等同已 付三十年份之租金，上訴人並已改建樓房完成，兩造間雖未辦地上權登記，僅不 生物權效力而已，仍係除前開基地租賃權外，重疊設定地上權云云，惟為被上訴 人否認，則依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人自應就其主張有利於 己之事實，負舉證之責。查：
（一）上訴人甲○○於七十三年為改建坐落系爭土地上之房屋，乃交付以每坪三千元 計算，合計共十六萬六千九百八十元予被上訴人後，被上訴人出具未載建造人 姓名之空白同意書予上訴人，同意上訴人於系爭土地上建築使用等情，為兩造 所不爭，且有前開卷附基地租約書、同意書、建築物證明申請書、房屋稅籍證 明書附卷可參（原審卷第十頁至第十六頁），堪信為真實，已如前述。（二）又證人陳生旺在另案被上訴人以上訴人甲○○租用系爭土地之租賃契約，業經 被上訴人合法終止，上訴人等繼續占有使用系爭土地，為無權占有由，訴請上 訴人等交還土地一案（本院受理案號：八十九年度上更㈢字第四○號，尚未確 定），於台灣嘉義地方法院八十四年八月八日審理時到場結證：八十三年五月 間，因上訴人欠租之事，祭祀公業開會時都會公佈出來，我與被上訴人住的比 較近，有去問被上訴人（甲○○）為何不交租，被上訴人表示不知為何她兒子 都不去繳租等語明確；即上訴人當庭亦自陳：上訴人八十一年開始未繳租金是 沒有錯，‧‧‧，上訴人於八十二年要繳八十一年、八十二年租金時，被上訴 人拒收八十一年及及八十二年按一百五十元給付之租金等語（台灣嘉義地方法 院八十四年度訴字第三四六號民事卷宗第七二頁、第七三頁反面），此外並有 上訴人於原審提出上訴人甲○○已繳納七十九年度五十五點六六坪「建物地租 谷」一百元之證明書影本附卷（原審卷第十七頁）可按。（三）再上訴人在本院另案受理前開返還無權占有土地一案中聲請訊問之證人葉永寬
，於受命法官八十六年九月三十日行準備程序時到場結證：據我所知系爭土地 是祭祀公業的，當初我買房子時，是屋主向祭祀公業承租土地來建屋的，屋主 說土地是向祭祀公業租的，每年都會付租金，如果她將房子賣我時，對方要她 拿出百分之五十，她認為要被對方取走一半的錢，她不願意，所以我們買賣不 成立，屋主說如我們買賣有成立的話，以後我如果要改建，每坪尚要付一萬元 至一萬二千元之同意金給對方，對方才同意改建，每年尚須繳租金而無土地所 有權等語明確（本院八十六年度上更㈠字第九九號民事卷宗第四六頁、第四七 頁）。
綜上所陳，上訴人甲○○於七十三年為改建坐落系爭土地上之房屋時，固交付十 六萬六千九百八十元予被上訴人，惟其於房屋改建後，仍持續交付所租用五十五 點六六坪之基地租金至八十年止，此外上訴人於另案審理時，就證人葉永寬證稱 ：屋主說土地是向祭祀公業租的，每年都會付租金等語並未爭執（本院八十六年 度上更㈠字第九九號民事卷宗第四七頁反面），是基地承租人於額外交付金錢而 取得被上訴人同意改建房屋後，每年尚須交付約定之基地租金者，應堪肯認，此 與一般當事人約定設定地上權登記，一次給付地上權使用代價後，不再收取租金 之情形不同，上訴人主張上訴人甲○○既已一次交付相當於三十年之土地使用代 價，而取得地上權云云，與常情相悖，已難盡信；參以基地出租人若同意其所有 土地供承租人建築房屋時，因受限於法令（例如土地法第一百零三條規定），較 難收回，承租人更且得依民法第四百二十二條之一，或土地法一百零二條規定請 求出租人辦理地上權登記，而一經辦理地上權登記，土地所有權人於地上權屆滿 消滅時，尚且需依民法第八百四十條第一項規定，按建築物時價為補償，凡此種 種，於民間例有要求承租人支付一定金錢，作為出租人同意承租人建築房屋之代 價，以衡平雙方權義之情事。本件上訴人甲○○於七十三年為改建坐落系爭土地 上之房屋，而交付被上訴人十六萬六千九百八十元，於房屋改建後，仍須持續交 付租用之五十五點六六坪之基地租金，其給付金錢之性質，被上訴人雖解之為「 承租權轉讓之違約金」，此與「違約金」係由契約當事人約定或法律有明文規定 者為限有間，參以本件上訴人甲○○向前手受讓系爭租賃權，縱不符被上訴人內 部規定，亦係其前手違約，與上訴人甲○○無干，被上訴人逕以「違約金」解之 ，與實情不符，而不足採，然上訴人主張其性質係地上權租金之預付性質，亦無 足採，已如前述，本院參酌被上訴人自承：「被上訴人派下會議經決議，為管理 方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，待房屋重新蓋建須被上訴人 出具使用同意書時，始收取『因承租權轉讓之違約金』」之真意，及上開各情， 不論被上訴人按上開標準收取金錢所使用之名稱為何，核係承租人取得出租人同 意改建房屋之代價者，應堪肯認，是本件被上訴人收取之十六萬六千九百八十元 ，僅係上訴人甲○○要求改建房屋之代價，兩造間並無成立地上權之合意，不論 承租之上訴人甲○○可否本於已成立之基地租賃契約，另依相關法令逕自請求被 上訴人辦理地上權登記者，係屬他事，惟上訴人主張其除取得上開租賃權外，兩 造間並重疊設定地上權云云，尚屬無法證明，委不足採。五、第按租用基地建築房屋，得隨時請求出租人於契約訂立，就租用土地向該管直轄 巿或縣（巿）地政機關聲請為地上權之登記者，以承租人為限，此觀諸土地法第
一百零二條規自明；系爭土地如本判決附圖所示⑶、⑸部分，係上訴人甲○○自 六十六年起所承租，附圖所示⑵、⑷部分，係上訴人甲○○於七十二年間受讓訴 外人陳成井原有房屋，而向被上訴人承租該部分基地乙節，為兩造所不爭，且有 前開卷附之基地租用契約書二紙可參（原審卷第八頁、第九頁），是上訴人乙○ ○或其被繼承人郭本並非系爭基地租用契約之承租人，雖被上訴人出具未載建造 人姓名之空白同意書，訴外人郭本乃得以其名義申請重新建築房屋，其後郭本死 亡，而由上訴人乙○○繼承為房屋所有權人，惟訴外人郭本及上訴人乙○○既非 系爭基地租用契約之承租人，亦難僅因系爭基地上之房屋為其所有，即當然得行 使土地法第一百零二條協同辦理地上權登記之請求權。六、末按當事人依土地法第一百零二條之規定，請求協同為地上權設定登記，此項請 求權，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，其請求權時效應自基地租 賃契約成立時起算者，並經最高法院分別著有六十二年度台上字第三０一二號判 例及六十八年台上字第一六二七號判例可資參照；查：（一）本件上訴人甲○○與祭祀公業陳克記間就系爭土地如本判決附圖所示⑶、⑸部 分於六十六年三月二十二日訂立基地租用契約書，就附圖所示⑵、⑷部分，於 七十二年三月二十二日訂立基地租用契約乙節，為兩造所不爭，且有前開卷附 之基地租用契約書二紙可參（原審卷第八頁、第九頁），堪信為真實，已如前 述；至於上訴人於原審另行提出所謂「基地租約書」影本，其上記載：「郭本 親筆，民國七十三年八月廿日再造興建手約金五五點六六坪，每坪三千元計算 ，共十六萬六千九百八十元，同日付清交完，管理人陳水山、受約人甲○○」 等語，此有上開「基地租約書」附於原審卷第十頁可按，是上開所謂「基地租 約書」與兩造間就系爭土地於六十六年三月二十二日及七十二年三月二十二日 前後二次簽訂之「基地租用契約書」名稱相異，且係上訴人甲○○之夫郭本所 書，而其內容亦僅提及交付之金錢若干，並未就兩造間就系爭基地租賃之相關 權利義務事宜詳盡約定，非惟與前開兩造間簽訂之「基地租用契約書」不同， 上訴人主張兩造間於七十三年八月廿日就系爭土地再次訂立租用契約云云，已 有可議，參以兩造間就系爭如本判決附圖所示⑶、⑸部分於六十六年三月二十 二日訂立之基地租用契約未定租賃期限，至於就附圖所示⑵、⑷部分，於七十 二年三月二十二日所訂立之基地租用契約，則約定租賃期間自七十一年一月一 日起至七十六年十二月末日（按即三十一日）止等情，亦有上開卷附之「基地 租用契約書」可稽，按諸常理，兩造亦無另於系爭基地之有效租賃期間內，就 同一租賃物再訂立一關係不明之租賃契約之理，益見上訴人提出上開所謂「基 地租約書」者，僅係被上訴人收受上訴人甲○○交付改建房屋代價之證明而已 ，並未另行成立租賃契約者至明，上訴人主張兩造間於七十三年八月廿日就系 爭土地亦訂立租用契約，其請求被上訴人協同辦理地上權登記之時效起算點亦 應斯時起算云云，要無足採。
（二）再上訴人郭子丹就租用系爭土地，積欠八十一年及八十二年之租金，累積欠租 已二年餘，經被上訴人以存證信函催告上訴人於十五日內繳清未獲置理，被上 訴人已於八十三年八月三日對上訴人通知終止租約，並以上訴人二人無權占有 為由，另案訴請上訴人二人交還土地，經本院八十九年度上更㈢字第四○號審
理結果認：上訴人確有積欠逾二年之租金，而判決上訴人等應交還土地在案（ 尚未確定），此有本院依職權調取上開案卷在卷可參。上訴人等雖否認有何欠 租事實，並主張系爭基地仍有租賃關係存在為由，訴請上訴人郭子丹應協同辦 理地上權登記云云，惟姑不論上訴人郭子丹與被上訴人間就系爭基地租賃契約 法律關係是否確經被上訴人合法終止，縱上訴人郭子丹與被上訴人間仍有租地 建房之契約關係存在，然上訴人郭子丹依土地法第一百零二條得請求被上訴人 協調辦理地上權登記之請求權時效，其中就本判決附圖所示⑶、⑸部分，應自 六十六年三月二十二日訂立基地租用契約時起算，就附圖所示⑵、⑷部分，應 自七十二年三月二十二日訂立基地租用契約時起算，最遲至八十七年三月二十 二日止，均已逾十五年之消滅時效期間，乃上訴人於上開請求權時效已屆滿後 ，方才於八十八年四月十二日具狀請求被上訴人協調辦理地上權登記（起訴狀 附於原審卷第三頁），被上訴人抗辯其請求權時效已消滅而拒絕履行者，核無 不合。
七、綜上所述，上訴人等未能舉證證明被上訴人就系爭土地如附圖所示⑵、⑷〔即上 訴人甲○○部分〕及⑶、⑸〔即上訴人乙○○部分〕，除系爭基地租賃權外，有 何與上訴人間重疊設定地上權之合意，此外上訴人乙○○亦非系爭租地建屋契約 之承租人，不得依土地法第一百零二條規定行使權利，上訴人郭子丹縱係系爭租 地建屋之承租人，其請求權亦已罹於時效而消滅，上訴人等請求被上訴人應就系 爭土地，按附圖所示⑵、⑷及⑶、⑸部分，分別與上訴人甲○○、乙○○辦理地 上權設定登記云云，洵非正當，要難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，理由 雖有不同，惟其結果並無二致，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不 另贅論，合予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、 第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 葉 居 正
~B3 法官 李 文 賢
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日~B法院書記官 劉 清 洪