臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度重訴字第75號
原 告
即反訴被告 陳榮霖
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師
複代理人 張育瑋
被 告
即反訴原告 朱玉芳
訴訟代理人 張雯峰律師
複代理人 鐘育儒
張書瑋
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國102 年9 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認陳茂松遺產現金為新台幣柒萬捌仟陸佰陸拾元，被告應給付原告新台幣壹萬伍仟柒佰參拾貳元，及自民國一○二年九月十日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。被告應將陳茂松之繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人。
被告應自門牌號碼嘉義市○○路○○○○○○號三樓之二房屋即嘉義市○○段○○○○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告及自一○一年十一月二十四日起至遷讓返還房屋之日止，按月給付原告新台幣捌仟元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一至三項，原告以新台幣柒萬元供擔保後得假執行，被告以貳拾壹萬元供擔保後得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標 的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得 行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第2 60條第1、2項分別定有明文。本件被告於民國101年12月10 日具狀就原告起訴請求其應給付不當得利新臺幣（下同）5 萬元生活費提起本訴部分，認原告對被告應依系爭贈與契約
有給付生活費之義務，而對原告提起反訴，其主要爭點均在 於原告對被告是否有給付生活費之義務，經核兩者請求之基 礎事實同一，訴訟及證據資料互通，可認兩者間訴訟標的與 防禦方法具有牽連關係，被告提起本件反訴，於法尚無不合 ，自應准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有 請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共 同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第235號裁 定意旨參照）。本件原告起訴時原聲明：「一、被告應給付 原告8,050,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。二、被告應自門牌號碼嘉義 市○○路000000號3樓之2房屋即嘉義市○○段000○號建物 遷出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自起訴狀繕本送 達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8,00 0 元。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用 由被告負擔。」嗣於訴訟進行中追加、變更訴之聲明為：「 一、先位聲明：確認陳茂松遺產現金總額7,566,053 元。被 告應給付原告1,513,211 元，及自本書狀繕本送達翌日（即 102 年9 月10日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；備位聲明：被告應給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；後位 聲明：被告應給付原告805 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應 將陳茂松之繼承人所有陳茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳 茂松民雄農會存摺及其印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存 摺及其印鑑章，返還予陳茂松全體繼承人。三、被告應自門 牌號碼嘉義市○○路000000號3 樓之2 房屋即嘉義市○○段 00 0○號建物遷出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自 起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月 給付原告8,000 元。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。 五、訴訟費用由被告負擔。」；又反訴原告起訴時原聲明第 一項：「反訴被告應給付反訴原告86萬元，並自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利
息。」，嗣於本院審理時擴張聲明為「反訴被告應給付反訴 原告92萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止， 按年息百分之五計算之法定利息。」，經核原告及反訴原告 上開訴之追加、變更核屬請求之基礎事實同一、且不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結、擴張應受判決事項之聲明，雖被告 不同意原告之追加，然揆諸前揭規定，於法均無不合，應予 准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人陳茂松於101年10月8日死亡，被告為其配偶，原 告為其兒子即繼承人之一，因陳茂松生前於90年後陸續出 售數筆不動產，受有高額價金，其自應有鉅額存款，惟陳 茂松死後帳戶僅僅數萬餘元，先前出售所得之價金，全數 不見。而陳茂松出售土地後以定存為保障後續生活之理財 方式，然死後亦不見各類定存單，此應為被告將陳茂松之 錢財私吞。細究陳茂松民雄郵局、農會交易明細表：1.陳 茂松民雄郵局交易明細表中94年3月3日現金提領新臺幣5, 005,053元，此有陳茂松郵局交易明細表第1頁可稽，然被 告知悉陳茂松郵局戶頭之密碼並管理帳戶，故提領現金5, 005,053元，應被告所為。2.陳茂松民雄農會交易明細表 中，94年11月15日轉帳至被告帳戶250萬元，陳茂松生前 與被告同住，農會之存摺、印鑑均由被告保管，被告自應 知悉農會戶頭之密碼，始得管理帳戶，故上開金錢移轉自 係被告所為。3.陳茂松於101年10月8日過世後，於同年月 11日被告領取郵局戶頭存款61,000元，然是時郵局存款係 陳茂松之遺產，由繼承人公同共有，被告侵吞遺產61,000 元。由上述事證資料可知，陳茂松之遺產遭被告侵吞總計 7,566,053元【計算式：5,005, 053元＋250萬元＋61,000 元＝7,566,053元】，其中7,505,053元顯非家庭生活費之 用，實為被告將陳茂松財產侵吞所有，故自應返還予陳茂 松遺產，另外61,000元部分係被告於陳茂松過世後，提領 已為遺產之戶頭現金，自亦侵害陳茂松遺產。綜上所述， 陳茂松遺產係有7,566,053元。
（二）陳茂松之繼承人有其配偶即被告、子女即原告、訴外人陳 榮銘、陳美玲、陳美幸等5人，原告應繼分為5分之1，故 依繼承回復請求權，原告得向被告請求1,513,211元。（三）又陳茂松於93年11月1日與原告在楊勝夫律師事務所之楊 勝夫律師見證下，雙方簽訂贈與契約書（下稱系爭贈與契 約），此有贈與契約書可稽。當時被告在現場參與契約訂
立及見證內容，由系爭贈與契約第三、四條內容與被告即 陳茂松再娶之越南女子權益息息相關可資證明。系爭贈與 契約第一條約定：「甲方（即陳茂松）願將所有坐落嘉義 縣民雄鄉○○段○○○號、二五二號、五穀王段一九六、 民雄鄉陳厝寮段二八一之二一、二八一之四號等五筆土地 全部及稅籍號碼00000000000○層樓房一棟，門牌號碼嘉 義縣民雄鄉中樂村中樂路市○○○號，全部與次子陳榮霖 ，並於本契約書簽立後辦理所有權移轉登記。」，然其中 ○○段000○000地號土地，陳茂松未依約贈與原告，卻於 94年1月7日將前揭土地轉贈予其長孫陳岳鋐，惟陳茂松未 曾以意思表示向原告撤銷系爭贈與契約，故系爭贈與契約 屬合法有效之契約。陳茂松數月內將前揭土地轉贈他人， 係有意不履行義務，即陷於給付不能之情狀，陳茂松自應 負給付不能之損害賠償，現因陳茂松已過世，原告自得向 陳茂松之繼承人即被告請求贈與物之價額即400萬元之損 害賠償。如鈞院認贈與契約債務不履行之請求權無理由時 ，則依民法179條不當得利之規定，被告應返還受有400萬 元之利益，因每當陳茂松欲交地契印章給原告辦理移轉時 ，被告均使用哭鬧或是藏起該物之手段，使原告無從移轉 ，又在土地轉賣他人後，將得款自用並匯出國外給女兒， 自行侵吞而受有利益，自應返還不當得利。
（四）再系爭贈與契約第二條：「嘉義縣民雄鄉農會定期存款二 筆，各新台幣壹百萬元（存單號碼DD125106、125107）、 郵局定期儲金五筆，各新台幣壹百萬元（存單號碼000000 00 【應為00000000之誤】、00000000、00000000、00000 000、00000000），總計柒百萬元全部交由次子陳榮霖保 管，俟甲方過世後由陳榮霖交付參百萬元予內人朱玉芳女 士，長女陳美玲肆百萬元。」，經詢問郵局櫃檯人員，郵 局定期儲金均一年為度，查陳茂松郵局交易明細表第1 頁 93年11月20日分別有00000000、00000000、00000000、00 000000、00000000五筆定存單之利息淨額入戶頭，此五筆 定存單為統一作業，故系爭契約郵局定期儲金應為誤繕。 由此五筆定存單摘要欄倒數三位數均為M12 ，可見該次利 息淨額係此五筆定存單第12個月之利息，其後而有現金存 款5,005,053元，並於存款當日提領，實5,005,053元為前 揭五筆定存單之本金及利息。因被告知悉陳茂松郵局戶頭 之密碼並管理帳戶，故提領現金5,005,053元自係被告所 為，如鈞院認繼承回復請求權無理由時，則被告並無法律 上之原因，受有500萬元之利益，其中400萬元應交給原告 ，回復到由原告保管之狀態。因不當得利之目的乃在處理
財產價值不正常之移動，不以所有權為要件，依贈與契約 之規定，定存款當中之400萬元既應交原告保管，被告予 以侵吞，即應負不當得利責任。
（五）緣系爭贈與契約第四條規定，陳茂松於101年10月8日逝世 後，被告卻於當日仍要求原告電匯5萬元至陳茂松帳戶。 原告回台處理陳茂松喪葬事宜，發現原告於陳茂松死亡後 仍跟原告在台友人陳憲星索取往後生活費5萬元，依照陳 憲星與原告訂立的租地契約，5萬元本屬原告所有，陳憲 星給付時，原告指示給付之原因消滅（即將陳憲星給付5 萬元之地租費作為父親生活費用），故該被告提領61,000 元中的5萬元屬原告所有，被告自應依不當得利返還予原 告。
（六）綜上，原告關於訴之聲明第一項之法律關係先位聲明為繼 承回復請求權，備位聲明為贈與契約債務不履行，後位聲 明為不當得利請求權。
（七）另被告現居住之門牌號碼嘉義市○○路000000號3樓之2房 屋即嘉義市○○段000○號建物為原告所有，此有建物所 有權狀可稽，係被告無權占有使用，依民法第767條第1項 規定，被告應搬遷現址並將房屋返還予原告。又被告無權 占用上開房屋受有利益，使原告受有相當於租金之損失， 因此原告自得依不當得利及侵權行為法則請求被告給付自 起訴狀送達翌日起至交還房屋日止占用上開房屋相當於租 金之不當得利，依一般房屋大樓出租金額，每月以8,000 元計算，此有591房屋交易網租屋資訊可稽。（八）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有；第820條、第821條及第826條之1規定，於 公同共有準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第1151條、第828條第2項、第 821條分別定有明文。被告無權占有陳茂松所有民雄郵局 存摺及其印鑑章、民雄農會存摺及其印鑑章、臺灣銀行嘉 北分行存摺及其印鑑章，不願交予全體繼承人公同共有， 故被告自應將前揭存摺及印鑑章，交還予全體繼承人。（九）對被告抗辯所為之陳述：
１、陳茂松未依約贈與民雄鄉○○段000○000地號土地予原告 ，則屬贈與契約債務不履行，因被告繼承陳茂松贈與契約 債務不履行之損害賠償責任，按繼承法則，係由繼承人連 帶負責，原告自得向繼承人中一人請求贈與契約債務不履 行之損害賠償，被告稱本件當事人不適格云云，洵無足採 ：
(1)按「某甲之繼承人雖不僅被上訴人一人，但依民法第1153 條第1 項之規定，被上訴人對於某甲之債務既負連帶責任 ，則上訴人僅對被上訴人一人提起請求履行該項債務之訴 ，按諸民法第273 條第1 項之規定自無不可」，參照最高 法院27年上字第2587號民事判例意旨。
(2)本件陳茂松之繼承人雖仍有被告以外之人，惟依民法第11 53條第1 項規定，被告對於陳茂松之贈與契約債務不履行 之債務負連帶責任，則依上開判例意旨，原告僅對被告一 人提起債務不履行損害賠償之訴，並無違誤。
(3)又被繼承人陳茂松與原告簽立系爭贈與契約，自無原告自 己須對自己負債務不履行責任之問題。
２、陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由其保管， 則其於陳茂松過世後甫於101年10月11日領取土地租金5萬 元、又於同日領取郵局存款61,000元，顯係未得繼承人同 意而侵占應繼遺產，被告稱係家庭生活費云云，洵無足採 ：
(1)原告久居國外，一向對於其父陳茂松之財產存款並未過問 ，若非郵局回函陳茂松過世後尚有人假借名義領取郵局存 款乙事，原告就此本一無所知，而原告之兄弟姊妹並未與 陳茂松同住，自然亦無機會接觸陳茂松之存摺印鑑。 (2)陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由被告保管 ，且被告亦知悉陳茂松戶頭之密碼，始有辦法為陳茂松管 理帳戶，則陳茂松於101年10月8日過世後、於同年月11日 尚有人領取該戶頭存款61,000元，自係被告為之，被告就 此亦不否認。
(3)被告並於101年10月11日下午自承當天早上領取陳憲星明 年之土地租金5萬元，亦知5萬元租金是原告要給父親陳茂 松之明年生活費，於陳茂松過世後不應收取等語，僅辯稱 自己身邊沒有錢云云，但是被告也自稱沒有錢尚跟朋友借 3萬元等語，此有錄音檔可稽。則被告既沒有付陳茂松之 醫藥費、也沒有出陳茂松之喪葬費，何須在同日有花費19 萬元【計算式：5萬元＋11萬元＋3萬元＝19萬元】之必要 ，卻仍誆稱自己沒有錢云云？
３、原告之父陳茂松資力充沛，且並無其他大筆花用，被告將 財產轉出，目前僅查陳茂松民雄農會而有直接匯款紀錄者 即達650萬元，根本不可能如同出現被告所稱陳茂松無遺 產、被告無資力之情形。被告既然蠶食鯨吞陳茂松財產已 久，更無可能出現陳茂松過世後被告身無分文可供生活之 情形：
(1)陳茂松約於11年前曾賣一塊田地，得款1,500萬元，又賣
民雄鄉文化路24-7號三層樓房屋得款850萬元，並於5、6 年前賣民雄鄉中樂路32號三層樓店面，得款850萬元。 (2)被告96、97、98年度綜所稅清單顯示其存款之利息即達38 ,651元、56,659元、17,541元，被告事實上有資力，只是 後來不斷五鬼搬運將存款轉出。
(3)被告曾於94年11月15日將陳茂松於民雄農會之存款轉出2, 500,000元至自己的戶頭，此筆金錢應為前揭民雄鄉中樂 路32號三層樓店面之部分價金。又原告曾詢處理此次交易 之代書曾茂富，其告知此次交易總價850萬元等語，則陳 茂松民雄農會交易明細當中，洪啟宗於94年10月3日、11 月15日先後各匯250萬元總共500萬元至陳茂松戶頭，尚欠 350萬元不可能不翼而飛，尚有再調查之必要。 (4)被告曾於94年12月16日將陳茂松於民雄農會之存款轉出4, 000,000元至自己的戶頭，此筆金錢為系爭定存單到期之 金錢，被告稱系爭700萬元定存單當中之500萬元係遭陳榮 銘拿走、200萬元給原告買○○路000○00號3樓之2房屋云 云，洵無足採，蓋帳戶資料顯示系爭定存單當中之400萬 元係於94年12月16日成熟，當日即遭被告全數轉出。 (5)若再加上系爭○○段000○000地號土地果真如被告所言係 出售他人充當生活費，則如非被告將財產轉出，根本不可 能如同出現其所稱陳茂松無遺產、被告無資力之情形。 (6)陳茂松因被告貪錢無厭，多次侵占其大量金錢而與被告數 度摩擦，被告每以離婚要脅，並逼陳茂松簽下悔過切結書 始肯放過陳茂松，此有切結書可稽。
４、陳茂松財產遭被告侵吞，原告得對其行使繼承回復請求權 和不當得利請求權，被告稱原告行使權利無實益云云，洵 無足採：
(1)陳茂松生前與被告同住，郵局之存摺、印鑑均由被告保管 ，其亦最有可能知悉陳茂松戶頭之密碼，則陳茂松於101 年10月8日過世後、於同年月11日尚有人領取該戶頭存款 61,000元元，顯係被告為之。
(2)此亦顯示原告稱被告以哭鬧方式阻礙陳茂松履行系爭贈與 契約約定事項等語，並非無稽，則原告得對其行使繼承回 復請求權和贈與契約債務不履行之損害賠償請求，並非無 益。再者，陳茂松之財產既遭被告侵吞，原告自亦得對其 行使不當得利請求權。
５、撤銷贈與之意思表示，應向受贈人為之，陳茂松生前從未 向原告表示撤銷贈與，其在94年1月7日過戶移轉民雄鄉○ ○段000○000號土地前，尚且先於93年11月8日贈與其他 三筆土地給原告，亦顯示陳茂松並未撤銷贈與，而係遭被
告阻撓而未順利過戶：
(1)陳茂松於簽立贈與契約一周之後，馬上於93年11月8日贈 與民雄鄉陳厝寮段281-21號、281-24號、五穀王段196號 等三筆土地給原告，此有土地謄本和異動索引可稽。 (2)但是陳茂松卻是遲至94年1月7日，始過戶移轉民雄鄉○○ 段000○000號之土地給陳岳鋐，此有土地謄本和異動索引 可稽。
(3)假設陳茂松真有撤銷贈與契約之表示，理應於簽約後即向 原告全部拒絕履行，並無先行過戶民雄鄉陳厝寮段281-21 號、281-24號、五穀王段196 號三筆土地給原告之必要， 更無遲至一年後即94年1 月7 日才另外過戶移轉民雄鄉○ ○段000○000號兩筆土地給他人之理，顯示陳茂松並未撤 銷贈與，係遭被告以藏起印鑑章和權狀等資料並哭鬧之手 段阻撓，而使陳茂松未能順利過戶民雄鄉○○段000○000 號兩筆土地給原告。
６、被告稱700萬元之定存單，其中500萬元係由陳茂松交付陳 文取保管，其後於94年3月由陳文取交付予陳榮銘，其餘 200萬元中的100餘萬元交予原告買嘉義市忠孝路的房屋云 云，洵為不實：
(1)陳榮銘並未從陳茂松處拿過定存款500萬元，於102年6月 10日開庭時，陳榮銘之妻黃美蓮指出這500萬元並非來自 於定存，是陳茂松另外私房錢，再請朋友轉交給她的。經 查閱父親的民雄農會帳戶交易明細表也沒有500萬元現金 或定存轉帳予陳榮銘的記錄。
(2)被告雖稱楊勝夫律師有見證被告和陳茂松如何使用700萬 元之定存款云云，然觀被告所提兩封律師函之記載，楊勝 夫律師之律師函均僅稱轉述之意，並稱不知是否有上開處 分等語，則被告所述有律師見證定存款轉交他人乙事云云 ，自屬無稽。
(3)經查陳茂松的民雄農會的帳戶交易明細表和民雄郵局的帳 戶交易明細表亦未發現有100多萬元轉帳予原告之記錄， 而且原告於93年10月30日即已交付尾款而買受嘉義市○○ 路000○00號3樓之2的系爭房屋，此有交屋憑證可稽，並 於93年11月17日辦理登記完成而由原告取得所有權，有建 物所有權狀可憑。而系爭定存款係在94年3至6月間成熟到 期，故定存款不可能如被告所稱其中的100餘萬元係交原 告買屋之用。
(4)又在父親的民雄農會的帳戶交易明細表發現有數佰萬元現 金轉帳進入被告的存款帳戶，也發現被告的存款帳戶的交 易明細表有大筆的現金轉帳自陳茂松的存款帳戶，而且也
在國稅局提供的被告稅籍資料發現被告個人的存款在96年 度至100年度顯示為估計都有高達數佰萬元的存款。足以 證明被告所言均是謊言，被告侵占父親的定存單700萬元 ，卻又謊稱貧病交加，故被告應拿出個人存款的不當得利 來賠償此項。
７、依據系爭贈與契約第一條所書「民雄鄉中樂路市○00號的 房產和土地贈與原告」，但因被告的多方阻撓與藏匿房產 權狀及印鑑致未能轉移，日後此房產被偷轉登記予長孫陳 岳鋐所有。據93年11月1日父親告訴原告「父親打算將另 一民雄鄉中樂路32號的房產贈與長兄陳榮銘」。查被告委 託的楊勝夫律師於101年10月25日函101年度律勝函字第11 1 號謊稱「該房產的土地（中樂路251 及252 地號）在未 辦理登記於陳榮霖前已由父親出售他人並以價金充當兩人 之生活費」，此事已經被證實是騙人的謊言；被告又謊稱 「現該中樂路市○00號房屋既已出售致被告無處居住」， 此事亦經證實為騙人謊言。又於102 年6 月7 日開庭筆錄 ，「（法官問：民雄鄉中樂段251 和252 號的房地為何會 過戶給陳岳鋐？）被告陳榮銘訴訟代理人黃美蓮答覆…… 上開房地要留給陳岳鋐，……當時還有要過戶其他的土地 ，但是已經被被告朱玉芳賣掉了。」，經查閱父親的民雄 農會的帳戶交易明細表可知，黃美蓮所言遭被告賣掉之土 地為上開32號房地，於94年10月3 日賣給洪啟宗850 萬元 。再者被告稅籍資料及部分的存款交易明細表知道該價款 有部分轉帳至被告的存款帳戶，證明「原本父親要贈與32 號房地給陳榮銘，但被被告偷賣掉，而將父親贈與原告的 17號房地偷轉贈給陳岳鋐，而被告偷侵占32號房地的賣房 款」。故原告請求被告返還不當得利的17號房地估價約40 0萬元，以賠償原告之損失。
８、被告確實有權管理處分陳茂松財產，因此被告得以多次阻 撓陳茂松履行系爭贈與契約以及侵吞陳茂松存款現金，故 被告自應負不當得利、贈與契約債務不履行或回復陳茂松 繼承財產之義務：
(1)陳茂松101年10月8日過世後，被告即於同年月11日臨櫃領 取現金，可見被告知悉陳茂松存摺、印鑑章存放處所，自 得索取印鑑章、存摺辦理臨櫃取款。被告辦理臨櫃取款， 取款單必為被告之筆跡，與本次民雄農會提供之94年間陳 茂松及被告帳戶之傳票筆跡相同，可知係由被告管理陳茂 松之帳戶及其財產。
(2)被告之京城銀行於94年5月25日轉匯50萬元至其第一銀行 帳戶，匯款至第一銀行後，又立即將17萬元轉至他處，此
有被告京城銀行存款交易明細表及第一商業銀行交易明細 表可稽，此筆資金流向顯屬可疑，實為被告躲避私吞陳茂 松之財產所為之行為。
(3)被告之民雄郵局帳戶94年6月29日提領現金20萬元，此有 被告民雄郵局交易明細表可稽，該筆提領金額甚鉅，自非 作為生活費，實為被告躲避私吞陳茂松財產所為之行為。 (4)陳茂松民雄農會交易明細表中，94年11月15日轉帳至被告 帳戶250萬元，此筆為大額鉅款被告自應知悉，被告泛稱 不知情云云，乃屬推拖之詞。
(5)94年11月18日以被告名義定存400萬元，惟於95年4月17 日將四筆100萬元定存中途解約存入被告帳戶後，又轉帳 以陳茂松名義定存四筆100萬元，此有102年7月29日民雄 鄉農會書函可稽。
(6)被告於101年10月11日至民雄郵局辦理臨櫃取款，直接提 領61,000元作為生活費，該筆金額作為生活費實屬龐大， 且當時陳茂松已過世2日，陳茂松子女皆返回嘉義辦理陳 茂松後事，如需生活費，自得向陳茂松子女索取即可，被 告之行為顯與常理相違。
(7)綜上所述，被告泛稱其不知情陳茂松財產管理情形，惟前 揭諸多跡證，均可知被告僅為狡辯之詞，被告應有管理處 分陳茂松財產之權限，故移轉陳茂松存款之行為，應屬被 告所主導，被告自應將私吞陳茂松之財產返還予陳茂松之 遺產。
９、依據系爭贈與契約，原告另覓房屋之前提，是中樂路市○ 00號房屋所有權移轉登記給原告後，原告如有他用，始需 另覓房屋，若該房屋未移轉給原告，自不生另覓房屋義務 ，況原告為忠孝路房屋所有權人，僅為老父看病之便暫予 借用，被告稱應以贈與契約整體價值認定云云、其為契約 之利益第三人云云，洵無足採：
(1)系爭贈與契約第三條約定：「前開不動產辦理所有權移轉 登記後，中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住」等 語，顯示原告另覓房屋之前提，係中樂路市○00號房屋業 已移轉給原告，否則何生「中樂路市○00號房屋仍由陳茂 松和被告居住」之問題。
(2)系爭贈與契約第三條約定：「前開不動產辦理所有權移轉 登記後，中樂路市○00號房屋仍由陳茂松和被告居住，… 於所有權移轉登記後如有他用，必須另覓房屋供陳茂松與 被告居住」等語，顯示系爭贈與契約先稱「中樂路市○00 號房屋仍由陳茂松和被告居住」等語，繼稱「如有他用， 必須另覓房屋供陳茂松與被告居住」等語，指涉對象顯係
中樂路市○00號之使用權，則必待中樂路市○00號房屋之 所有權業已移轉登記給原告，始生原告另作他用之問題， 否則如果所有權未移轉，原告何能將該房另作他用？ (3)按「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他 方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方 給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之 權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當 事人間之指示給付約定，尚非民法第269 條所定之第三人 利益契約。」，最高法院93年度台上字第1704號民事判決 可資參照。查本件系爭贈與契約第三條並無約定被告得直 接向原告請求之權利，系爭贈與契約既非利益第三人契約 ，被告自不得向原告請求提供房屋居住。
10、再者，系爭贈與契約前提要件即「中樂路市○00號移轉登 記給原告、原告另作他用」既未成立，自不生被告立於利 益第三人地位請求給付之問題，況原告為忠孝路房屋所有 權人，僅為老父看病之便暫予借用，老父既過世，更無續 借之問題：
(1)系爭贈與契約之前提要件即「中樂路市○00號移轉給原告 、原告另作他用」尚未成立，要約人陳茂松並未履行移轉 中樂路市○00號予原告，況被告侵吞原告父親之財產、陳 茂松出殯時亦未隨侍在側，且喪葬後迄今未至墳墓探親、 清明掃墓亦不見被告之人影，則縱使考量契約之本旨、要 約人負擔之給付和要約人和第三人之關係，亦難認被告對 於原告有若何請求權存在。
(2)原告買受嘉義市○○路000○00號3樓之2房屋，係為自己 返台探望父親時，無須每次都屈身於旅館。且原告將該房 借予陳茂松居住之目的，係為讓原告父親陳茂松就醫方便 ，但並未與原告父親約定借貸期限，現原告父親已過世， 借貸目的已不存在。
(3)原告買受該房，並無「為使被告有一可供居住之處所」的 意思，楊勝夫律師僅係轉述被告單方之陳述，並無見證之 效力，被告泛言該屋使用目的係提供被告能安享晚年之用 云云，自應負舉證責任。
(4)民法第413條係為處理附負擔贈與不足負擔時之效果問題 ，與系爭贈與契約當中「中樂路市○00號所有權根本沒有 移轉給原告」則是連契約前提要件都不成立之情形，迥然 有異，自難援引比附。
11、被告僅為原告之繼母、原告對其無扶養義務，且被告不僅 侵吞原告金錢還未盡到照顧原告父親之責任，實難認原告 對被告有若何道德上義務：
(1)原告之父陳茂松於101年9月16日送嘉基急診，醫生告知被 告緊急腸手術，否則會有生命危險，被告卻不願簽同意書 ，執意要身在台北的大哥陳榮銘和身在美國之原告赴院簽 同意書，但被告既在現場又為陳茂松之配偶，有何不能簽 署同意書之理？被告始於101年9月17日19時21分簽立手術 同意書，此有手術同意書可稽，距離陳茂松入院業已超過 28小時。
(2)原告之父陳茂松於101年9月24日在嘉基住院時，被告於中 午時分嗆聲稱：「我不是你們陳家的奴隸，為什麼我要照 顧你的老爸」等語，原告屆此時始知原來被告一直都沒真 心要跟老爸廝守終生的意思。
(3)被告只參加陳茂松告別式一個小時，未參與火化和安葬禮 ，且於火化和安葬禮進行之同時還跑去百貨逛街而未隨同 親族在場，遭鄰居陳秀琴撞見，對原告之父已不義在先， 原告並無義務再提供房屋或是扶養費供其居住或花用。 (4)原告對於被告既無若何道德上義務，則被告應將侵吞自陳 憲星之50,000元返還之、更不得厚顏向原告請求生活費用 或是強行霸佔原告所有嘉義市○○路000000號3樓2之房屋 而不遷出。
（十）並聲明：1.先位聲明（1）確認陳茂松遺產現金總額7,566 , 053元。被告應給付原告1,513,211元，及自本書狀繕本 送達翌日（即102年9月10日）起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。（2）被告應將陳茂松之繼承人所有陳 茂松民雄郵局存摺及其印鑑章、陳茂松民雄農會存摺及其 印鑑章、陳茂松臺灣銀行嘉北分行存摺及其印鑑章，返還 予陳茂松全體繼承人。（3）被告應自門牌號碼嘉義市○ ○路000000號3樓之2房屋即嘉義市○○段000○號建物遷 出，並將房屋保持完善交還原告，被告應自起訴狀繕本送 達之翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告8, 000 元。（4 ）原告願供擔保，請准宣告假執行。（5 ） 訴訟費用由被告負擔。2.備位聲明（1 ）被告應給付原告 400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。（2）、（3）、（4）、（5)同 先位聲明。3.後位聲明（1 ）被告應給付原告805 萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。（2 ）、（3 ）、（4 ）、（5 ）同先位 聲明。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）請求給付金錢部分：
１、先位請求無理由：
(1)按民法第1146條第1項，繼承權被侵害者，被害人或其法 定代理人得請求回復之，且釋字第437號，繼承權是否被 侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼 承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡 無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人 或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占 有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定 代理人得依民法第1146條規定請求回復之。故繼承原因發 生後始有繼承權遭受侵害之可能，至於繼承開始前並無侵 害繼承權之可能，蓋繼承開始前繼承人僅存有繼承期待權 ，並無繼承（既得）權存在，對於被繼承人之財產，亦無 任何占有、管理或處分之權利，僭稱繼承人如何侵害繼承 （既得）權？是故，被繼承人死亡前，行為人無從侵害繼 承權，繼承人自無法對行為人主張繼承回復請求權，應屬 法理之明。
(2)經查，原告爰繼承回復請求權向被告請求1,513,211元， 理由略以「一、陳茂松民雄郵局交易明細表中94年3 月3 日現金提領5,005,053 元，…（略），故提領現金5,005, 053 元，應被告所為。」、「二、陳茂松民雄農會交易明 細表中，94年11月15日轉帳至被告帳戶250 萬元；94年11
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