臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第432號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭順良
選任辯護人 林湘陵律師
嚴庚辰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院檢
察署檢察官提起公訴（101 年度偵字第4765號），由臺灣雲林地
方法院判決管轄錯誤並移送本院審理（案號：102 年度訴字第76
號），本院判決如下：
主 文
蕭順良販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月。未扣案手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、蕭順良明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規 定所管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，以其持有之門號0000-000000 號 行動電話於民國101年4月2日下午4時2分許、晚上9時38分許 、晚上9時39分許撥打姚宗平持有之門號0000-000000號行動 電話，嗣於當日晚上10時39分前之某時在嘉義市北港路上之 統一便利商店，販賣新臺幣（下同）6,000 元之海洛因予姚 宗平。經姚宗平指認並帶同員警而循線查獲。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴後，由臺灣雲林地方法院為管轄錯 誤判決並移送本院。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。所謂「有較可信之特別情況」，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 。易言之，可自形式上觀察該筆錄是否具有真實可能性之客 觀基礎，而可信為真實，並足以作為證據之謂。諸如法院就 供述者陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例
如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體 情況，詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違 法取供等情狀，予以綜合判斷供述者是否具備「任意性」要 見（最高法院102年度台上字第1297 號刑事判決要旨可資參 照）。查：本案證人即購毒者姚宗平歷次警詢與本院102 年 8月15日、102年10月2 日審理時就「被告蕭順良有無販賣海 洛因毒品予伊」之證述有前後陳述不符之情（見雲警南刑字 第0000000000號警卷第11、17頁，本院卷第51頁背面、第11 8 頁背面）。本院審酌：⒈證人姚宗平於警詢中之證述距案 發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時 隔日久而遺忘案情。⒉且警詢證述時，被告不在場，即無出 於串謀以迴護被告之機會。⒊再以證人姚宗平於警詢指認被 告時，員警並不知被告之真實姓名年籍身分，係證人姚宗平 帶同員警至被告住居處所現場勘察後，員警循線始得確定被 告真實身分。足證員警並無誘導之情，益徵證人姚宗平確係 出於己意而供出被告。⒋復觀之證人姚宗平供出內容始終流 暢，就過程詳細敘明，並非片段或斷續，其應答完整，堪信 其陳述之真實。⒌員警詢問前，均已告知緘默權，又證人姚 宗平之2 次警詢陳述均前後一致，並無歧異，益徵並非子虛 。揆諸上開說明，證人姚宗平於上開2 次警詢中所為之陳述 ，客觀上應具有較可信之特別情況，且其為證明犯罪事實存 否所必要之證據。是其於上開2 次警詢中之證言具有證據能 力。
二、按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀通訊保障及監察法第5 條第1 項規定即明。考以偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機 關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦 無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽 過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽 」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監 聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案 之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關 之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依同 法第5第5項之規定，悉應絕對排除，不得作為另案之證據使 用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據， 則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取 得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形 ，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定 。參之同屬刑事強制處分之搜索、扣押，依刑事訴訟法第15
2 條規定，學理上有稱之「另案扣押」，亦即允許執行人員 於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以 立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。 鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具 有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時 截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之 法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲 得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第 6706號刑事判決、99年度台上字第4799號刑事判決、97年度 台非字第549 號刑事判決意旨足資參照）。查本案監聽譯文 係臺灣雲林地方法院所核發，監聽對象為姚宗平，實施監察 之通訊號碼為門號0000-000000號等3支門號電話，監察時間 自101年3月7日上午10時起至同年4月5 日上午10時止，監察 方法為監聽、錄音，是該案監聽符合通訊保障及監察法所定 之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟，係經法院核發通訊 監察書後依法監聽所取得之證據，有臺灣雲林地方法院101 年聲監續字第000103號通訊監察書在卷可稽（見101 年度偵 字第4765號偵卷第157 頁）。而核發之涉嫌案由為毒品危害 防制條例，則毒品交易以電話聯絡方式進行，本即合乎一般 經驗法則，是監聽證人姚宗平之過程，而得悉被告之通訊譯 文，並無故意違反法律規定進行通訊監察之情形。從而，執 行機關據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據 之取得亦未違法。再者，該監聽錄音光碟，復經臺灣雲林地 方法院勘驗在案（見臺灣雲林地方法院102年度訴字第76 號 卷一第165-170 頁背面），被告及辯護人就勘驗結果，確實 為被告聲音亦無爭執。準此，本院認有關被告之通訊監聽光 碟、譯文及勘驗結果，均具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。查檢察官就其他傳聞證據、被告及辯護人對於前揭 所爭執者以外之傳聞證據於本院準備程序、審理程序均表示 同意調查（見本院卷第32頁背面、第122 頁），且經本院於 審理程序逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，渠等 均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作 時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當， 復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰 問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於上開規定， 因而均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其與姚宗平有於101年4月2日晚上9時許約在 嘉義市北港路上便利商店見面，其收受姚宗平所交付之6,00 0元，並有交付第一級毒品海洛因予姚宗平之行為。門號000 0-000000號於101年4月間由其所持用，案發日期之監聽內容 確實為其聲音，姚宗平都叫其「大ㄟ」（見本院卷第59、12 2頁、第123頁背面、第124頁背面、第125頁）。惟矢口否認 有何販賣海洛因行為，辯稱：姚宗平係與其合資購買海洛因 云云。經查：
㈠業有證人即購毒者姚宗平於警詢、偵查及本院證述足憑： 證人姚宗平於本院102年8月15日審理程序結證：伊都叫被告 「大仔」，伊使用之門號為0000-000000號，通訊譯文101年 4月2 日晚上9時39分58秒，是被告所撥打，內容是被告約伊 在夜市的7-11，伊要買海洛因，有拿6,000 元給被告，被告 有交付海洛因等語（見本院卷第53頁背面、第51、52頁）。 於本院102年10月2日審理程序結證：伊於101年4月2日晚上9 時39分，與被告約在夜市7-11，購買海洛因，伊當場交付6, 000元給被告，被告並交付海洛因1 包等語（見本院卷第118 、119頁、第120頁背面、第121 頁）。證人姚宗平於偵查中 結證：伊使用之門號為0000-000000號，0000-000000是綽號 「大仔」之電話號碼，101年4月2日晚上9點多通訊監察譯文 談見面要買毒品，伊要向「大仔」買6,000 元海洛因，約在 被告北港路附近7-11，有交易成功，我們一手交錢一手交貨 等語（見101年度偵字第4765號偵卷第99-100 頁）。證人姚 宗平於警詢證稱：伊第1次警詢供稱，海洛英是向1名年約50 餘歲、身高約170 公分身材壯碩、膚黑、平頭、綽號「大ㄟ 」的男子，持用0000-000000 號行動電話，住在嘉義市北港 路北側不知路名平房所購買等語實在，並帶同員警至上址現 場勘察，伊向蕭順良購買約6,000 元，重量約為四分之一錢 之海洛因。伊於101年4月間，詳細時間如警方譯文資料，約 在北港路近蕭順良住處之路邊或附近之統一超商見面交易， 見面時以一手交錢一手交貨之方式交易等語（見雲警南刑字 第0000000000號警卷第17、19頁）。觀之證人姚宗平上開各 次證詞，就其於本案犯罪時間、地點向被告購買6,000 元之 海洛因，其交付6,000 元予被告，被告並交付海洛因等事實 前後均屬一致。次觀之證人姚宗平於警詢及偵查程序，均就 交易方式為「一手交錢、一手交貨」在在明確證述。顯見上 開證詞就其向被告『購買』海洛因一節前後相符。 ㈡證人姚宗平證述『向被告購買海洛因』證詞具有補強證據而 屬可信：
證人姚宗平於本院102年10月2日審理程序結證：伊在雲林地
檢供出蕭順良，所謂的『供出』意思就是伊的毒品是從他那 邊來的。伊的毒品貨源上游是被告等語（見本院卷第118 頁 背面、第119 頁）。互核證人姚宗平於警詢首次提及被告之 情形，該次員警問：「依據毒品危害防制條例第17條規定， 販賣毒品供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。你是否願意供出毒品上游？」，證人姚宗平陳 稱願意後，員警繼而詢問：「你所販賣之毒品上游係何人？ 年籍資料、連絡方式為何？」，證人姚宗平陳稱：「我沒有 在販賣毒品。我所施用的一級毒品海洛英毒品是向1 名年約 50餘歲、身高約170 公分身材壯碩、膚黑、平頭、綽號『大 ㄟ』的男子持用0000-000000、0000-000000行動電話，住在 嘉義市北港路北側不知路名平房」等語（見雲警南刑字第00 00000000號警卷第11頁）。由上開對話可知員警並非詢問證 人姚宗平，其毒品係向何人『購買』，而係詢問『毒品上游 』為何？亦即『毒品上游』有可能以『販賣』方式交付毒品 予藥腳；亦有可能以『轉讓』方式交付。換言之，證人姚宗 平之毒品來源有可能出於他人販售或轉讓等等原因，非謂僅 有『販賣』一途。是在員警並無任何誘導之情形下，僅僅敘 明法律規定，而以單純簡單問題詢問，證人姚宗平即自承其 海洛因係向被告所『購買』，進而詳細交代販售者之形貌、 住居地址、買入海洛因次數、金額，進而帶同員警至該址查 訪各情。由其全盤拖出事實始末以觀，在在證明證人姚宗平 上開供述出於自願性，益證其證述『購買』之可信。而自其 供述鉅細靡遺，足見倘有「合資」或「除被告以外之第三人 」存在，證人姚宗平自應敘明綦詳。惟其2次警詢、2次偵查 程序全未提及「合資」、「除被告以外之第三人」等情（見 雲警南刑字第0000000000號警卷第11、17頁，101年度偵字 第4765號偵卷第83、99-100頁）。再者，證人姚宗平於該次 警詢後，即帶同員警至其證述『大ㄟ』之住處勘察，員警係 自現場停放之車輛，追查車籍地，再查出車籍地之戶內所有 人口資料及照片供證人姚宗平指認，始得確定即為本案被告 等情，有臺灣雲林地方法院函詢、雲林縣警察局斗南分局函 文暨所附員警職務報告附卷可稽（見臺灣雲林地方法院102 年度訴字第76號卷一第190、210-211頁）。從而，證人姚宗 平在僅知悉被告綽號等有限訊息下，員警依此逐一詳查後即 得特定被告之身分，故證人姚宗平是否知悉被告之真實姓名 年籍資料並非重點，反之，由此追查過程，益徵其並非信口 開河誣陷被告至明。苟證人姚宗平稱其與被告向『某人』合 資購買，但不識該人屬實，則依其所提供線索，員警即可尋 上開模式清查被告後再循線上查而特定該人身分。換言之，
證人姚宗平既然不知被告真實姓名，員警仍可依其提供之線 索查獲被告，準此，證人姚宗平以其不認識『該人』為由而 因認識被告而指認被告云云，即屬不攻自破。
㈢證人姚宗平證述『向被告購買海洛因』證詞業與被告對質益 徵可信：
證人姚宗平於101年11月14 日偵查程序，與被告以遠距訊問 方式對質，自證人姚宗平在被告前結證：伊前次說0000-000 000號為「大仔」之電話號碼，101年4月2日晚上9 點多通訊 監察譯文是談見面要買毒品，伊要向「大仔」買6,000 元海 洛因，約在蕭順良北港路附近7-11，有交易成功，我們一手 交錢一手交貨等語；檢察官更向其確認在庭螢幕上之人是否 就是「大仔」？證人姚宗平證稱：是（見101年度偵字第476 5號偵卷第100頁）等情觀之，則被告雖以遠距訊問方式為之 ，惟仍可見、可聽證人姚宗平證述之所有內容，是在此情下 ，證人姚宗平證述如有絲毫不實，即有遭致在場被告攻擊辯 駁之虞，故證人姚宗平囿於此情，其虛偽證述之可能性較低 。從而，證人姚宗平係在被告可見、可聽、可辯駁之情形下 ，仍為上開證述，且與之前證述並無二致，顯見其證述確實 可信。
㈣復有通訊監察監聽光碟勘驗結果可佐：
佐以被告於案發時間使用之門號0000-000000 號與證人姚宗 平受監察門號0000-000000 號監聽錄音經臺灣雲林地方法院 當庭勘驗結果（見臺灣雲林地方法院102年度訴字第76 號卷 一第169頁背面、第170頁及背面）：
⒈102年4月2日晚上9時38分52秒：被告（B）發話、證人姚宗 平（A）受話。
「姚宗平（A）：喂。
被告（B）：你無閒ㄏㄛ。
姚宗平（A）：沒，我現在剛要出門，你到了嗎。 被告（B）：我在這，嘿，我在這，十字路口再跟我們走 。
姚宗平（A）：好OK。
被告（B）：十字路口喔。
姚宗平（A）：好，好。」
⒉同日晚上9時39分58秒：被告（B）發話、證人姚宗平（A ） 受話。
「姚宗平（A）：喂。
被告（B）：夜市7-11啦嘿。
姚宗平（A）：喔，我知。
被告（B）：好。
姚宗平（A）：好，好。」
⒊同日晚上9時47分31秒：被告（B）發話、證人姚宗平（A） 受話。
「姚宗平（A）：喂。
被告（B）：我坐別人的車ㄟ，那你呢。
姚宗平（A）：我到了，我就繞一圈了，我都沒看見ㄟ。 被告（B）：我在便利商店前面。
姚宗平（A）：嘿阿，我我我才剛開過去。
被告（B）：現在你再開來嘛。...
姚宗平（A）：喔，好阿。
被告（B）：跟著我們走。
姚宗平（A）：齁。」
⒋上開3 則通聯均由被告撥話予證人姚宗平，通話內容明示相 約地點，此外並無其他訊息，顯見被告及證人姚宗平對該次 見面之目的彼此均知之甚詳，並無疑義。
⒌互核同日下午4時2 分27秒勘驗結果（見臺灣雲林地方法院 102年度訴字第76號卷一第167頁背面）：被告（B）發話、 證人姚宗平（A）。
「姚宗平（A）：喂。
被告（B）：喂阿宏。
姚宗平（A）：嘿大仔。....
被告（B）：你，你昨天，我那，你可以拿出去看怎樣。 姚宗平（A）：阿好。
被告（B）：就運用內，這樣你之嘛。
姚宗平（A）：瞭解。
被告（B）：運用下去，阿我們回來再來會，按內你知嘛 ，你會嘛。
姚宗平（A）：喔，喔，好....」
自『你可以拿出去看怎樣、運用下去、我們回來再來會』等 語意，可推知被告有交付物品予證人姚宗平，待姚宗平處理 後，彼此再予計算。由此足見被告與證人姚宗平通話內容就 特定事物隱晦避談，顯與一般人之通話習慣迥異，且自該對 談方式益徵彼此均瞭解對方用語指涉之真正涵意至為明灼。 從而，通聯譯文內即無可能出現販賣或購買海洛因之用語昭 昭至明。準此，上開通聯內容核與證人姚宗平前揭證述並無 矛盾之處，益徵證人姚宗平前揭證述即可採信。 ㈤證人姚宗平於本院審理程序改稱「合資」云云，該部分無足 可採之理由：
⒈觀之證人姚宗平陳稱：「（檢察官問：被告有無販賣海洛因 給你？）我們是一起合資去買」、「（辯護人問：你剛剛回
答檢察官，你跟被告是一起合資買海洛因，當時你的認知是 你向被告購買？還是向被告的朋友購買？）應該是向被告的 朋友」、「（辯護人問：為何你會認為是向被告的朋友？因 為被告還要再連絡別人）」（見本院卷第51頁背面、第52頁 背面）。由此足見證人姚宗平非常明白『合資』之定義，顯 然可資區分孰謂『合資』、孰謂『購買』！果爾，證人姚宗 平前揭供出其毒品上手，即應回答『被告之朋友』，而非被 告，是其此部分證述自屬可疑！
⒉次就『合資為何人提議一節』，證人姚宗平先稱：「我不記 得『出發前有先講好，一人出一半，各出6,000 元』是誰先 講的」（見本院卷第53頁）；繼而稱：「被告當場才跟我說 我們一起合資」（見本院卷第119 頁背面）；再稱：「我說 我們一起買這樣」（見本院卷第119 頁背面）；復稱：「蕭 順良跟我講說他也要出錢合資」（見本院卷第120 頁），證 人姚宗平前後反覆顯然至明。
⒊復觀之『被告有無拿錢出資』之問題，證人姚宗平稱：「我 有看到被告拿錢，我6,000 元交給他，他從他口袋拿出不知 道幾千元，放在一起」（見本院卷第54頁背面）；嗣稱：「 我只知道他身上有錢，有無拿6,000 元出來我不知道」（見 本院卷第120 頁），苟證人姚宗平證述『合資』屬實，豈有 不知被告出資多少，甚就有無拿錢此一重要事實竟有前後歧 異之理！足見其證述『合資』不可信。
⒋其次，證人姚宗平就『合資後如何平分海洛因』一節，陳稱 ：「我信任被告拿給我的海洛因數量，沒有秤，用目測」、 「被告把毒品分成兩半，被告在我車上，用剪刀分，沒有用 其他工具，毒品用夾鏈袋裝，用剪刀把夾鏈袋剪開，拿另一 個夾鏈袋倒成兩半（見本院卷第52頁背面、第55頁及背面） 。佐以證人姚宗平證稱：6,000 元的海洛因是四分之一公克 等語（見本院卷第56頁背面），則四分之一公克重量極屬輕 微，即要價6,000 元，可知價格不菲，竟以「目測」方式平 分，顯然有違經驗法則！況四分之一公克之重量至屬輕微， 分裝自應謹慎小心，而觀之上開分裝方式如此粗糙，在在有 悖常理。綜上，證人姚宗平就『合資』究何人提議、被告有 無出資、出資數額、如何分配海洛因等重要之點，不但前後 歧異、矛盾，更有違常情至為灼然！
⒌再者，證人姚宗平陳稱：案發當日係伊搭載被告，被告騎的 機車停在7-11，被告不自己騎，是因為要一起買，所以一起 去。伊在被告下車前把錢交給他，在伊的車上說要合資云云 （見本院卷第54頁背面、第121 頁）。然比對上開監聽勘驗 光碟，案發當日晚上9 時47分31秒該通電話（詳見一、㈣、
⒊），係被告撥打電話予證人姚宗平，並稱：「我坐別人的 車」、「跟著我們走」等語（見臺灣雲林地方法院102 年度 訴字第76號卷一第170 頁背面）。顯見案發當日，被告並非 乘坐證人姚宗平之車輛至為明確，是證人上開證述顯屬虛偽 。此外，證人姚宗平陳稱，案發當日見面，被告應該還不知 道伊是要向他買海洛因（見本院卷第51頁背面），『合資』 係其與被告臨時起意，是見面後之提議云云（見本院卷第11 9 頁背面），惟自監聽譯文以觀，彼等顯然知悉當次所為何 事，業如上述。且證人姚宗平所購買之標的乃國家嚴禁之違 禁物，被告又少有施用，業經被告審理中供述在卷（見本院 卷第59頁），而其所購買之價值高達6,000 元，豈有隨身攜 帶之理？另就被告拿取海洛因之對象完全無法交代（見本院 卷第52頁），在在顯示此部分證詞不值採信。 ⒍末觀之本院職權訊問證人姚宗平：「（問：你在偵查及本院 審理中證述，何者是錯的？）（不答）」；「（問：你上次 作證講合資的與剛才講的一手交錢一手交貨是今日講的比較 正確？）是」等情（見本院卷第57頁、第120頁背面）」， 顯見其心虛甚明。再者，證人姚宗平於審理中結證：伊去找 被告就是打算買6,000 元海洛因。被告並未在電話中提到要 問他的朋友。伊在警詢、偵查供稱向被告「買」的意思，是 因為伊把錢交給被告。伊於案發當日並無跟被告一起合資的 想法。伊不能確定被告有無另外出錢合資等語（見本院卷第 53頁及背面、第57頁、第118頁背面、第120頁）。由此可知 ，證人姚宗平確係出於『購買』之認知向被告購買海洛因， 實情亦是其交付6,000 元予被告，被告交付其海洛因。又以 證人姚宗平並未親見被告出資，被告亦無告知證人姚宗平海 洛因來源。從而，就契約相對性而言，買賣雙方就標的物、 價格均合意，契約即屬成立並生效，買方之貨物來源為何， 自不影響該契約之成立生效。換言之，買方之貨物縱係來自 他人，亦無礙本契約之性質至明。故被告之海洛因如何取得 ，究係出於向他人購入或其他原因，自不影響證人姚宗平係 向被告購買海洛因之事實。
⒎被告辯護人為被告辯護，以證人姚宗平為求減刑而供出被告 。證人姚宗平本身有販賣海洛因，其因販毒而經臺灣雲林地 方法院以102年度訴字第76號判決認定販售毒品之量不足以 由被告該次販賣海洛因即可支應云云：
①觀之證人姚宗平於101年6月27日警詢程序，員警說明毒品危 害防制條例第17條第1 項規定供出上手減輕其刑之後，證人 姚宗平陳稱：「我沒有在販賣毒品」等語（見雲警南刑字第 0000000000號警卷第11頁）；其後供出被告後陳稱：「我均
是自己施用沒有販賣」等語（見雲警南刑字第0000000000號 警卷第14頁）。嗣於101年10月29 日偵訊程序，仍然否認其 有販賣毒品行為，直至檢察官第2 次訊問，始供承販賣海洛 因等情（見101年度偵字第4765號偵卷第81-82頁）。由上可 知，證人姚宗平並非認罪後，始供出其海洛因為被告所販賣 而為求減刑。從而，辯護人應有誤會。
②證人姚宗平因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方 法院以102年度訴字第76號判決判處應執行有期徒刑6年，有 上開判決附卷可稽（見本院卷第84-90 頁）。觀其販賣海洛 因2 次、價格均為1,000元，轉讓海洛因1次等情，而轉讓數 量雖不詳，然海洛因價格昂貴，又無償轉讓，故轉讓之數量 應屬極少始符經驗法則。從而對照其向被告購入海洛因價值 為6,000元，上開案件販賣共計2,000元，加計轉讓之數量， 應在其向被告購入6,000 元海洛因之數量以內，即堪可採。 此外，佐以上開案件同案被告李佳彰於警詢供稱：其要拿稀 釋海洛因毒品的糖粉給姚宗平等語（見雲警南刑字第000000 0000號警卷第22頁）。又證人姚宗平既有販賣海洛因行為， 是其為營利之目的，自有可能以量差或純度等方式獲得利潤 至明。從而，辯護人之理由難認有據。
⒏從而，證人姚宗平證述其向被告購買6,000 元海洛因之證詞 應堪可信。是被告辯解係與姚宗平合資云云，洵屬事後卸責 之詞，殊無可採。
㈥本案復有雲林地方法院101年聲監續字第000103 號通訊監察 書（監察期間：101年3月7日10時起至101年4月5日10時止。 監察電話：0000000000、0000000000、0000000000）、台灣 大哥大資料查詢（查詢電話:0000-000000）、雲林縣警察局 斗南分局函文暨通聯調閱查詢單（查詢號碼：0000-000000 、0000-000000）及通訊監察譯文等證據足憑（見101年度偵 字第4765號偵卷第157頁，臺灣雲林地方法院102年度訴字第 76號卷一第47、210-216頁）。
㈦被告其他辯解均不可採之理由：
⒈觀之被告歷次辯解，其於101年11月14 日檢察官訊問供稱， 不認識姚宗平、其無0000-000000號電話云云（見101年度偵 字第4765號偵卷第108-109頁）；於臺灣雲林地方法院102年 4 月12日準備程序供稱：其有吸食海洛因，其認識姚宗平。 其曾經拿錢給姚宗平，姚宗平打電話說他在便利商店，其拿 錢給他，姚宗平說要幫其拿毒品，其可以確定有拿錢給姚宗 平幫忙買海洛因云云（見臺灣雲林地方法院102 年度訴字第 76號卷一第85頁及背面）；嗣於本院供稱，姚宗平提議合資 買海洛因云云（見本院卷第59頁）。由被告先否認認識姚宗
平；繼而稱其拿錢予姚宗平，請姚宗平代為買海洛因；嗣改 稱兩人合資云云，顯見其供述前後矛盾。
⒉又被告於本院供稱，本案係姚宗平提議，否則其並無施用海 洛因，本案見面是合資買海洛因云云。經本院訊問：既然無 施用海洛因，何以和姚宗平合資？改稱是此次後才用海洛因 云云。再經本院訊問：既然很少施用海洛因，何以出資6,00 0元合資？則稱6,000元量沒有很多，其多少施用云云（見本 院卷第59頁）。被告供述前後翻異，顯無可信。 ⒊佐以被告上開自承平日並無施用海洛因之習慣，則其何需與 他人合資購買海洛因！再以其並未向購毒者即姚宗平陳稱向 『何人』購買海洛因，亦未在姚宗平之面當場出資，徒以自 稱『合資』云云，洵屬其片面之詞。準此，被告辯解合資云 云，要屬飾卸之詞，要無可採。
㈧按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第4683 號判決 意旨足參）。查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且 海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否及販賣者對於資金之需求如何，而為機動性之 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社 會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要 誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另按毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查： ⒈被告使用之門號0000-000000 號行動電話，申登人為吳威君 ，其戶籍地址設於臺中市，屬預付卡，有台灣大哥大資料查
詢附卷足憑（見臺灣雲林地方法院102年度訴字第76 號卷一 第47頁），並據被告供稱對申登人吳威君無印象等語（見本 院卷第123頁背面），可知此屬人頭SIM卡至明。 ⒉再者，被告於臺灣雲林地方法院準備程序自承本案持用之門 號0000-000000 號行動電話為姚宗平所拿的等語（見臺灣雲 林地方法院102年度訴字第76號卷第85 頁背面），足徵被告 與證人姚宗平即有以此作為聯絡之用。復佐以被告與證人姚 宗平前揭監聽勘驗結果，對話內容簡短，語意隱晦，且交易 地點為2 人所熟知，顯見此係為避免他人所查知之故。均足 證被告明知販毒為違法重罪，為躲避查緝，始使用人頭SIM 卡，而通聯內容多以暗語為之。徵諸上情，被告主觀基於販 賣海洛因之營利意圖，即堪認定。
㈨綜上，被告辯解均無可信，本案事證明確，被告犯行，應堪 認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於100 年間因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度易字第530號 判決判處應執行有期徒刑6月確定，於100年12月29日因徒刑 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得 再加重其刑，僅就併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。衡以毒品危害防制條例第4條第1項法定刑 乃處死刑或無期徒刑，其立法目的之所科以重刑乃考量販賣 毒品與製造及運輸等易於廣泛散佈毒品之情形相類，為嚴禁 毒害之宗旨而有此規定，惟販毒或有大盤毒梟或中、小盤之 分，其原因動機不一，犯罪行為情狀、販出次數及數量、獲 利大小常有懸殊差異，所致危害社會之程度當有所不同，倘 無視行為人犯罪情節及惡性之輕重，概以前揭重度自由刑度 相繩，即有違個案量刑之公平與適切，是此情形，依據比例 原則，如個案情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，兼衡主觀惡性與客觀犯行等犯罪情狀，核有 顯可憫恕之情者，依據刑法第59條之規定酌量減輕其刑，俾 使個案裁判量刑允當。查被告本案販賣對象為1 人、販賣次 數1次、販賣金額6,000元等情，是被告上開犯行尚難與廣泛 散佈毒品之大盤毒梟情形相類，其犯罪之情狀尚可憫恕，在
客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度無期徒刑，猶嫌過 重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。依例先加後減（無期徒 刑不得加重）。爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄足憑 ，其國中畢業之學識程度、已婚、育有3 名子女均已成年、 從事建築工人職業之家庭生活狀況，無視於毒品對於健康之 戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令販賣第一級毒品海洛因，對 社會治安之影響及危害，販賣海洛因取得對價6,000 元、販 售對象1 人，犯後未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
三、末查：
㈠按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之；毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又毒品 危害防制條例第19條第1 項所規定供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收 之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢 為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2 條參照 ），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵