臺灣嘉義地方法院刑事裁定 102年度聲字第927號
聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 謝旻富
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（102年度執字第2617號），本院裁定如下：
主 文
謝旻富所犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人謝旻富因藥事法等案件，先後經法院 判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應 執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執 行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第 5款分別定有 明文。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之 拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑 言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為 適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的 。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之 自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量 之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法 院80年度臺非字第473號判例意旨參照）。三、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」 之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實 質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯 罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適 用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如 僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情 形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用 之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺 上字第6159號判決意旨參照）。查本案受刑人行為後，刑法 第50條業經總統於民國102年1月23日以華總一義字第000000 00000號令修正公佈，並於同年1月25日生效施行，修正後規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易
服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將 原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第 2項之規定， 而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決 確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之 規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修 正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人 ，依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於受刑人之修正 後刑法第50條之規定。而本案受刑人所犯如附表所示之罪所 處之刑，均不得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50 條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用 刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁 判時之現行法規定，附此敘明。
四、查本案受刑人謝旻富因違反毒品危害防制條例等罪，經本院 以101年度訴字第718號、101年度訴字第865號、101年度訴 字第889號判決各判處如附表所示之刑，附表編號3、4部分 經本院102年度訴字第889號判決定應執行有期徒刑1年確定 在案，有各該案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份附卷可稽。是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第 5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪之總和 ；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開所定之執行刑有 期徒刑11月、10月及有期徒刑1年之總和。茲聲請人臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官依刑法第53條、第51條第5款規定 ，向最後事實審法院即本院聲請定應執行之刑，與首揭法條 規定尚無不合，應予准許。此外，原確定判決中關於沒收部 分，不在本件定應執行刑之列，應合併執行，併此敘明。五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第 5款 ，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
刑事第三庭 法 官 謝其達
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
書記官 張紜飴
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │藥事法 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑11月 │有期徒刑10月 │有期徒刑7月 │
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│ 犯 罪 日 期 │101年06月19日 │101年10月23日 │101年04月30日 │
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│ 偵查(自訴)機關 │嘉義地檢101年度毒偵 │嘉義地檢101年度毒偵 │嘉義地檢101年度偵字 │
│ 年 度 案 號 │字第877號 │字第1645號 │第7676號 │
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│ │法 院│ 嘉義地院 │ 嘉義地院 │ 嘉義地院 │
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│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│ 101年度訴字第718號 │ 101年度訴字第865號 │ 101年度訴字第889號 │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │判決日期│ 101年11月19日 │ 101年12月28日 │ 102年06月27日 │
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│ │法 院│ 嘉義地院 │ 嘉義地院 │ 嘉義地院 │
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│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│ 101年度訴字第718號 │ 101年度訴字第865號 │ 101年度訴字第889號 │
│判 決│ │ │ │ │
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│ │判 決│ 101年12月03日 │ 102年01月17日 │ 102年07月18日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│ │ │ │編號3、4部分經本院 │
│備 註│ │ │101年度訴字第889號 │
│ │ │ │定應執行有期徒刑1年 │
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│ 編 號 │ 4 │ │ │
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│ 罪 名 │藥事法 │ │ │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月． │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │101年10月10日 │ │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │嘉義地檢101年度偵字 │ │ │
│ 年 度 案 號 │第7676號 │ │ │
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│ │法 院│ 嘉義地院 │ │ │
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│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│ 101年度訴字第889號 │ │ │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │判決日期│ 102年06月27日 │ │ │
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│ │法 院│ 嘉義地院 │ │ │
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│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│ 101年度訴字第889號 │ │ │
│判 決│ │ │ │ │
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│ │判 決│ 102年07月18日 │ │ │
│ │確定日期│ │ │ │
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│ │編號3、4部分經本院 │ │ │
│備 註│101年度訴字第889號定│ │ │
│ │應執行有期徒刑1年 │ │ │
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