臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 102年度朴簡字第266號
聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 王文亨
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵緝字第240號、毒偵緝字第53號），被告自白犯罪，本院
認宜以簡易判決處刑，經改以簡易判決處刑，茲判決如下：
主 文
王文亨施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表⒉所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表⒉所示之物均沒收。 犯 罪 事 實 及 理 由
一、本件犯罪事實：
㈠王文亨基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 2年2月26日凌晨1時許，在新北市○○區○○○路00 號「豪 麗旺旅社507 室」內，以將第二級毒品甲基安非他命磨成粉 ，加入香菸內點火吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。
㈡王文亨明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉 讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年2月26日晚間8 時許， 在新北市○○區○○○路00號「豪麗旺旅社507 室」內，以 將第三級毒品愷他命捲入香菸內點火吸食煙霧之方式，無償 轉讓未達淨重20公克以上之第三級毒品愷他命供龔敬堯、曾 柏鈞及吳宜蓁（吳宜蓁於被告為本件犯行時係未成年人，惟 尚無事證顯示王文亨為本件犯行時知悉吳宜蓁係未成年人） 施用。嗣經警於同日晚間9時35 分許，在上址對曾柏鈞攔檢 盤查，並經王文亨同意在上址「豪麗旺旅社507 室」搜索， 扣得如附表⒉所示之物，並經警採集龔敬堯、曾柏鈞及吳宜 蓁尿液送驗結果，呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應。二、認定被告王文亨為本件犯行之證據：
㈠被告於偵查及本院準備程序之自白（嘉義地檢署102 年度偵 緝字第240號卷第25至26頁、易字卷第26頁）； ㈡證人龔敬堯、曾柏鈞及吳宜蓁於警詢之證述（新北地檢署10 2年度偵字第6589號卷第11至15頁、第18至19 頁反面、第22 至23頁反面）；
㈢臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、姓 名及代碼對照表（新北地檢署102年度毒偵字第2847號卷第5 、13頁）；搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
扣押物品收據、姓名及代碼對照表、查獲毒品初步鑑驗報告 書、照片12張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告4份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定 書（新北地檢署10 2年度偵字第6589號卷第26至31頁、第37 至42頁、第72至75頁、嘉義地檢署102年度偵字第3294號卷 第20頁）。
三、不符合「五年後再犯」之要件：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告前於96年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒， 因無繼續施用毒品之傾向，於96年5月22 日出所，並經國防 部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8 號為 不起訴處分確定。其於前開觀察勒戒後5 年內，再因施用毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院 ）以99年度簡字第6694號判處有期徒刑3 月確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察勒戒後 5年內，已再犯施用毒品之罪，已非5年後再犯，其本件施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行應依上開見解予以依法論科 。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，就犯罪事實一㈠部分係犯毒品危害防制條例第 10 條第2項之施用第二級毒品罪（此部分犯罪時間、地點、
方式之認定，業據被告當庭補充，並經公訴人當庭表示無意 見）；就犯罪事實一㈡部分係犯同條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪。又被告以一轉讓第三級毒品行為，同時轉讓愷 他命予龔敬堯、曾柏鈞及吳宜蓁，而觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。另查證人吳 宜蓁係82年9 月出生，有證人吳宜蓁之警詢筆錄之「受詢問 人欄」可佐（新北地檢署102年度偵字第6589號卷第20 頁） ，是證人吳宜蓁於被告行為時係未滿20歲之未成年人乙情， 應堪認定。然被告於本院審理時供承：證人吳宜蓁係證人龔 敬堯之女友、與其並不熟（易字卷第26頁），復由警卷所附 證人吳宜蓁之照片可知其外型成熟，且卷內亦無其他事證可 認被告知悉證人吳宜蓁係未滿20歲之未成年人，基於罪疑唯 輕原則，尚難認被告明知轉讓第三級毒品愷他命予證人吳宜 蓁時，證人吳宜蓁係未成年人，故無毒品危害防制條例第 9 條加重之適用。被告施用前非法持有第二級毒品之低度行為 ，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。前開 施用第二級毒品及轉讓第三級毒品2 罪間，犯意各別，行為 互異，犯罪構成要件不同，自應分論併罰。被告前因毒品案 件，經判處有期徒刑3月確定，於100年8月1日執行完畢等情 ，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有 期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施 用第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。至於本件被告就前述轉讓第 三級毒品愷他命之數量，未達毒品危害防制條例第8條第6項 行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品 加重其刑之數量標準第2條之規定（即第三級毒品淨重20 公 克以上），故無毒品危害防制條例第8條第6項加重之適用， 併此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中畢業之智識程度； 前因施用毒品犯行經觀察勒戒及判處罪刑後，仍無視於毒品 對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復行 施用毒品之犯罪動機、目的；施用毒品係屬自戕行為，尚屬 和平之犯罪手段；明知愷他命為管制之第三級毒品，竟仍無 償轉讓第三級毒品愷他命供友人施用，雖未取得代價，然造 成他人身體之自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程 度之不良影響，足使社會因施用愷他命人口增加，而減損勞 動生產力，提高社會成本，其行為實屬可議；其轉讓與友人 並無獲利，且轉讓對象為其認識之朋友，轉讓之毒品數量不 多且即遭查獲，犯罪所生危害尚屬輕微；受僱從事鐵工、與 父母、兄長同住、經濟狀況不佳；犯後坦認犯行，態度尚可
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑暨 易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、關於沒收：
㈠扣案如附表⒉所示之物，經送驗結果，檢出愷他命成分，驗 餘淨重4.8545公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書1份在卷足憑（嘉義地檢署102年度偵字第3294號卷第 20 頁），係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，應認 係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高 法院10 0年度第3次刑事庭會議決議參照）。而包裝上開毒 品之外包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，應視同毒品，與上開毒品一併沒收。至因鑑 驗使用而耗失之愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘 明。
㈡至扣案如附表⒈所示之物，係被告為犯罪事實一㈠時，為警 對被告臨檢所查獲，與被告施用第二級毒品犯行無關，惟仍 應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定，另依行政程 序沒入銷燬（最高法院96年度臺上字第727號、96 年臺上字 第884號判決意旨參照），附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項 ，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2 項，刑法第11 條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條 第1項第1款、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之 刑。
七、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提出 上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
朴子簡易庭 法 官 葉南君
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
書記官 高文靜
附表：
⒈愷他命壹包（驗餘淨重合計貳點柒捌貳伍公克、含外包裝袋壹 只）。
⒉愷他命貳包（驗餘淨重合計肆點捌伍肆伍公克、含外包裝袋貳 只）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。