政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,102年度,765號
TPBA,102,訴,765,20131024,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第762號
102年度訴字第765號
102年9月26日辯論終結
原 告　大山瀝青拌合廠股份有限公司
代　表　人　蔣文柄（董事長）
訴訟代理人　蕭維德　律師
　張毓桓　律師
上 1 人
複 代理 人 黃金洙　律師
被 告　臺北市政府工務局水利工程處
代　表　人　黃治峯（處長）
訴訟代理人　駱忠誠　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年3 月15日府法申字第10200060400 號（訴102003號）、府法
申字第10200060700 號（訴102006號）採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或 法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法 第127 條第1 項定有明文。本院102 年度訴字第762 號、 第765 號政府採購法事件，係基於同一之事實上及法律上 之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判 決之，合先敘明。
㈡本件被告代表人原為施建旭，訴訟中變更為黃治峯，業據 被告新任代表人黃治峯提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、事實概要：
緣被告【原名臺北市政府工務局養護工程處，民國（下同） 95年8 月1 日因組織修編更名為臺北市政府工務局水利工程 處】以原告於被告辦理「93年道路預約維護工程（第10標以 再生瀝青辦理道路銑鋪）」、「94年道路預約維護工程（第 3 標）」採購案（以下統稱系爭採購案）招標時，雖未參與 投標，惟原告實際負責人董金海因執行業務而有政府採購法 第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為 投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺



北地院）以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系 爭刑事判決）為有罪判決在案，乃認定原告有政府採購法第 101 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為 有罪判決」之事由，分別以101 年11月14日北市工水工字第 10161311800 號函及同日北市工水工字第10161311500 號函 （以下統稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不 服，提出異議，復不服被告101 年12月17日北市工水工字第 10163766605 號、第10163766602 號函駁回異議之處理結果 ，續向臺北市政府提起申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本 件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠被告未能提出證明董金海於案發時確實係原告實際負責人 之積極證據，僅憑系爭宣示判決筆錄曾言及「董金海為大 千瀝青股份有限公司（下稱大千公司）及原告之實際負責 人」之隻字片語，即對原告為停權處分，殊嫌速斷： ⒈依政府採購法第101 條第1 項規定，機關欲對廠商為停 權處分，須有具體證據證明廠商符合該條項所定構成要 件，始得為之。本件被告係以原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定情事，對原告為同法第101 條之停 權處分。其理由略以，依系爭刑事判決，董金海受政府 採購法第87條第4 項之有罪判決，且董金海為大千公司 及原告之實際負責人。惟倘若犯罪行為人係屬廠商之代 表人，「該法人」亦應同時受政府採購法第92條之宣告 及處罰，此為法律適用且為眾所皆知之事實。但系爭刑 事判決並未同時認定原告犯有政府採購法第92條之罪， 在此情況之下，被告欲依同法第101 條第1 項第6 款事 由對原告為停權處分時，自應提出具體證據「證明」原 告有「該當」第92條之情事，始得為之，亦即被告應證 明「董金海於案發時確實為原告之實際負責人」，始能 對原告為停權處分，非僅以董金海被宣告犯第87條第4 項之罪名即可謂足。被告單以系爭刑事判決曾提及董金 海為原告之實際負責人，以此做為原處分之依據及基礎 ，顯然未符證據法則。原告既未遭臺北地院判決違犯第 92條之罪，自非「當然」有政府採購法第101 條規定之 適用，致需蒙受遭停權處分之損害。
⒉系爭刑事判決係認罪協商之產物，董金海在當時僅求能 順利獲得緩刑宣告，未特別留意判決筆錄之記載，且其 辯護人張景豐律師亦當庭陳稱董金海涉及的只是臺北縣 （改制後為新北市，下同）的工程部分（指與被告之臺 北市工程無關），但如果依照檢察官所開出之「認罪協



商條件」，他們願意接受，也願意「全部認罪」。由此 即可證明系爭刑事判決就事發經過之「實際情形」，參 考價值不高，因為包含董金海在內之各該刑事被告皆係 以獲得檢察官同意認罪協商而給予緩刑宣告為要務，故 均願意「概括性」認罪，其餘事實根本非審酌重點。 ⒊實則，刑事案件與董金海牽涉之標案僅有新北市政府工 務局（原臺北縣政府工務局，下同）之標案，並無被告 之標案，董金海為求得緩刑而「全部」為認罪協商。換 言之，董金海遭檢察官起訴所涉犯罪事實與被告之標案 無關，此由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署 ）96年度偵字第1323號追加起訴書所載，與被告辦理之 標案有關者為起訴書附表3 所示各工程標案，但起訴書 就該部分犯罪事實之描述，根本無董金海之介入。此即 董金海之辯護人張景豐律師所稱：「關於董金海部分， 起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是40萬的部分，即 只有臺北縣的部分，但如果依照檢察官所開立的認罪協 商條件，我們願意全部接受，也願意全部認罪」之緣故 。可見系爭刑事判決乃認罪協商之產物，不足做為被告 為原處分之證據及基礎。
㈡依照行政程序法相關規定，被告於做成原處分前應調查事 實及證據，但被告並未為之：
被告於做成原處分前應依職權調查證據及認定事實，且應 對於當事人有利及不利之事項同時注意，並不得為差別待 遇（行政程序法第4 條、第6 條、第9 條、第36條及第39 條），不應僅仰賴認罪協商宣示判決筆錄形式上記載「董 金海為大千公司及原告之實際上負責人」等文字，毫無調 查舉措即為原處分。況且系爭刑事判決記載董金海為大千 公司及原告之實際負責人，為何理由文中最後卻只剩記載 董金海為原告之實際負責人？此顯然前後矛盾，或至少有 所錯漏。
㈢原處分所涉及之標案及相關事實，業經臺北地檢署認定原 告應無涉犯政府採購法第92條之罪而做成不起訴處分，原 處分應予註銷：
原告雖遭被告以系爭刑事判決據以辦理停權處分，但原處 分做成後，臺北地檢署於執行董金海等人之認罪協商判決 時，將案件另外簽分偵辦，偵辦結果為原告應為「不起訴 處分」，則依據政府採購法第103 條第1 項規定：「有第 101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自 刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者， 應註銷之」及同法施行細則第110 條規定：「廠商有本法



第101 條第1 項第6 款之情形，經判決無罪確定者，自判 決確定之日起，得參加投標及作為決標對象或分包廠商」 ，因不起訴處分與無罪判決一樣具有確定力，則原處分亦 應予以註銷為是。
㈣被告就董金海所涉刑事案件對原告裁罰7 次停權處分，顯 已違反「一事不二罰」之行政法原則：
被告依據系爭刑事判決，就董金海基於單一決定所為之行 為（連續犯），已於101 年10月31日做出停權處分並刊登 政府採購公報，竟又於數月後，於102 年3 月22日再次做 出6 個停權處分，本案即為其中之2 件，導致原告遭停權 之時間往後延長至105 年3 月22日，顯已違反「一事不二 罰」之原則，應屬違法。
㈤被告認定董金海為原告之實際負責人，並舉民法關於法人 之相關規定為抗辯，洵屬有誤：
⒈原告之組織型態為「股份有限公司」，依據特別法優於 普通法之適用原則，應回歸公司法關於「股份有限公司 」之特別規定，而非適用民法總則第2 章第2 節「法人 」通則之規定。又依公司法第193 條、第202 條、第20 8 條規定，股份有限公司之公司業務執行，除公司法或 章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議 行之，且董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決 議為之，公司縱使設有常務董事，亦應由常務董事互相 選舉出董事長及副董事長，並由董事長對外代表公司。 被告徒以董金海於圍標「事發時」持有2,100 股，即謂 其為原告之實際負責人可代表原告，不察股份有限公司 之組織係由「董事會」主導，實已違反公司法之規定， 被告依此而為之原處分亦有違誤。
⒉另依鈞院所調取之刑案卷內資料，有以下事證可資佐證 董金海並非原告實際負責人：
⑴與系爭採購案有關之刑事案件，原係偵辦「貪瀆」， 該貪瀆案件所涉主要行賄及搓湯圓之業者為羅金泉， 而羅金泉於97年11月28日臺北地院審理時具結證稱： 「（檢察官：你是如何分配每家拿多少？）最少有拿 到20萬，……94年臺北的大千瀝青董金海拿最少，拿 20萬。」
⑵董金海96年1 月29日於調查局之筆錄供述稱：「…… 後來我並投資大山瀝青拌合廠股份有限公司掛名擔任 董事」、「大山瀝青公司登記負責人蔡漢榮，實際業 務皆係廠長蔡裕盛在負責……。該公司與我之大千瀝 青公司算起來都是比較新設的瀝青廠，廠址亦設在隔



鄰，大約5 年前，該公司老板蔡漢榮有意結束工廠， 我考慮該公司員工生計及擴大營業規模，才決定投資 幫忙該公司繼續存活。但我所持有股份不過約5 分之 1 ，無法左右該公司決策，因此我雖然掛名擔任該公 司董事，除了出席相關董事會議外，並未實際負責任 何業務。」且董金海於96年8 月17日臺北地檢署偵查 庭時供述自己是大千公司負責人。
⑶董金海於97年5 月12日所提刑事準備書狀表明「被告 董金海係案外人大千瀝青拌合廠股份有限公司之負責 人，但非本案中之大山瀝青拌合廠股份有限公司之負 責人。又董金海雖係大山公司之股東，但因非負責人 ，故未參與大山公司實際業務之經營與執行，大山公 司實際業務係由廠長蔡裕盛負責執行。」
⑷董金海於97年5 月15日臺北地院審理時當庭陳稱：「 我是大千瀝青負責人，大山瀝青是我轉投資而已，我 沒有任何職務，也沒有執照，我如何參與圍標」、「 （法官：對於94年10月11日臺北縣道路維修工程第A 區、第B 區、第C 區部分有何意見？）我否認，我沒 有參與這個事情」。其辯護人張景豐律師亦稱：「大 山瀝青只是瀝青工廠，有無資格參與圍標尚有疑義… …另被告也說大山的負責人並不是他，被告只是合夥 的股東，沒有參與大山的業務」。同次庭訊中，檢察 官開出認罪協商之條件，並表明協商條件不會再變更 ，只給予被告1 星期的時間考慮是否認罪協商。 ⑸臺北地院97年6 月16日準備程序時，法官詢問：「除 被告潘隆雄、……董金海部分外，還有無被告同意認 罪協商？」董金海之辯護人張景豐律師答稱：「關於 董金海部分，起訴書說的就是事實，董金海牽涉的是 40萬的部分，即只有臺北縣的部分，但如果依照檢察 官所開立的認罪協商條件，我們願意全部接受，也願 意全部認罪。」
⑹董金海於97年12月19日臺北地院審理時具結證稱：「 （檢察官：你是否大山瀝青的實際負責人？）我是投 資，沒有直接參與」、「（檢察官：你是大千負責人 ？）是的」、「（檢察官：大山瀝青的實際負責人為 何？）94年時蔡漢榮，那時他已經住院了，現在他已 經過世了，94年大山的業務是由蔡漢榮的兒子蔡裕盛 負責。」
㈥與本案情節完全相同之另一案件（鈞院102 年度訴字第76 3 號），已於102 年7 月31日判決「原處分、異議處理結



果及申訴審議判斷均撤銷」，並認定系爭刑事判決所載7 個與被告有關之標案，其中各被告所涉及違反政府採購法 第87條第4 項之部分「有包括」董金海在內，此屬「訴外 裁判」，不具法律判決之效力，故被告依據系爭刑事判決 所為原處分，亦有違誤，應予撤銷。蓋董金海與被告有關 之7 個招標標案，實際上並無關連，董金海遭臺北地檢署 檢察官起訴之犯罪事實係與新北市政府有關之標案，非與 被告有關。此由臺北地檢署追加起訴書第10頁㈡記載「養 工處部分：羅金泉、湯憲金、因……與潘隆雄、張清逸、 張克程、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10 人詎竟……標案如附表3 所示，……」，起訴對象並無董 金海。而附表3 即為與被告有關之標案。至於董金海實際 遭起訴之部分，係與新北市政府工務局有關之標案，此由 追加起訴書第10頁㈢記載「北縣工務局部分：94年3 月14 日台北縣政府採購中心公告辦理臺北縣道路維修工程…… 湯憲金、羅金泉與潘隆雄、董金海、李勝華等5 人，詎竟 共同……」等語即足明之。從而，被告依存有訴外裁判情 形之系爭刑事判決，進而對原告為原處分，顯有疏誤。 ㈦綜上，被告對原告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規 定為原處分，是否有據，依法應由被告提出證據舉證「董 金海確實為原告之實際負責人」，被告怠於調查即率予停 權，已嚴重侵害原告權益，且此停權處分攸關原告之營生 。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷 、異議處理結果及原處分撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，原處分 及異議處理結果並無違誤：
⒈按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協 議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭 者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 0 萬元以下之罰金」、「依前條第3 項規定刊登於政府 採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為 決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款 情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。 但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政 府採購法第87條第4 項、第103 條第1 項第1 款所明定 。基此，當廠商之人員犯第87條第4 項之罪，經第一審 為有罪判決者，機關自應依法通知該廠商將刊登政府採 購公報。本件原告實際負責人董金海就被告所辦理之系 爭採購案，業經刑事判決認定董金海共同連續意圖影響



決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標 或不為價格之競爭，故原告之代表人犯政府採購法第87 條第4 項之罪業經第1 審有罪判決，原告已有政府採購 法第101 第1 項第6 款所定情形，被告據此作成原處分 ，於法難謂有違。
⒉政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，係以第1 審有 罪判決為構成要件，而政府採購法第87條第4 項以「意 圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」為 犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，亦 即縱使未投標，只要以契約、協議或其他方式，致使廠 商不為投標或不為價格之競爭，即為已足。本件原告雖 主張其未參加投標，然其實際負責人既已與各廠商為不 為投標或不為價格競爭之協議及決議，自符合政府採購 法第87條第4 項之要件，且既經第1 審為有罪之判決， 則原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自無違誤。 ㈡原告抗辯董金海非其代表人乙節，非屬有據： ⒈董金海縱非原告之董事長，原告亦不否認其為原告之董 事，依公司法第8 條第1 項、第192 條第1 項、第4 項 、第5 項、第193 條第1 項、第202 條規定，董事實係 負責執行公司業務為公司之負責人，且依民法第27條第 2 項規定，董事就法人一切事務，對外代表法人。董金 海既為原告之董事，自為原告之代表人，且臺北地院第 1 審有罪判決亦認董金海係原告實際負責人，故原告主 張董金海非其負責人，非屬有據。另依原告公司登記資 料，董金海自89年起即擔任原告常務董事，其目前股分 為4,200 股，為登記負責人蔣文柄2,100 股之2 倍，足 證董金海實非原告所指之掛名董事。
⒉行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第095004 77630 號函釋略以，依政府採購法第101 條第1 項第6 款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他 從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經 第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。蓋政 府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，法人 、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然 人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同 法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。因法人 僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其 代表人或委由代理人對外為意思表示，廠商為法人組織 者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與



政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人 之行為，是廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第 87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠 商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條 款之適用，此有最高行政法院100 年度判字第19號判決 可稽。故不論董金海係實質代表人或僅係常務董事，均 不影響原處分之合法性，原告執此爭執，顯非有據。 ㈢被告據以處分之系爭刑事判決並無訴外裁判而無效之情形 ：
⒈依刑事訴訟法第267 條「檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，其效力及於全部」，又第265 條「於第一審辯論終結 前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起 訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，是檢察官 就犯罪事實提起公訴，僅就犯罪事實一部起訴，刑事法 院自得就全部事實予以調查及判決，又檢察官提起公訴 非必限於起訴書或追加起訴書所載，實務上亦有以補充 理由書就起訴之事實予以補充者，甚至依刑事訴訟法第 265 條之規定，亦非不得於審判期日以言詞為之。故刑 事法院判決是否有訴外裁判，應依全部卷證資料及相關 起訴書、追加起訴書、補充理由書、論告書、審判筆錄 等為據，自不得僅憑部分起訴書之內容，即認刑事法院 之判決有訴外裁判而無效。系爭刑事判決雖未載明起訴 案號，惟臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17081 號 、第18688 號追加起訴書已將原告實際負責人董金海予 以起訴，縱於「犯罪事實」欄所記載，關於作成原處分 依據的「養工處部分」之犯罪事實為「羅金泉、湯憲金 因所有之瀝青廠規模較大且具地利之便，而長期承攬養 工處道路工程，為排除其他廠商參標，獲取更大之利益 ，除對該處辦理道路工程相關公務員行賄（已起訴）外 ，自92年起，與潘隆雄、張清逸、張克承、邱萬成、徐 步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯松等10人詎竟共同基於意 圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為 分擔，於前開桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店 決議，……，經統計92、93年渠等圍標廠商、標案如附 表3 所示」，惟該追加起訴書所載之犯罪事實係指92年 間於「桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議」 之人涉犯圍標罪，縱就被告部分所載為「潘隆雄、張清 逸、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、邱鳳亭、林顯 松等10人」，惟起訴書所列有人名僅8 人，尚有2 人未 在內，且該10人是否包括董金海，亦應就全部追加起訴



書或其他之補充理由書與以認定，實不得僅以該追加起 訴書未載，即認系爭刑事判決有訴外裁判之情形。 ⒉另依鈞院所調取之刑案卷證以觀，其中臺北地檢署檢察 官補充理由書（97年度蒞字第1412號補充理由）第9 頁 及第10頁，即記載原告實際負責人董金海於94年間於被 告94年所辦理之採購案，收受「圍標金20萬元」，另99 年度蒞字第1844號、96年訴字第1624號、95年囑訴字第 2 號論告書13頁亦記載「湯憲金、羅金泉、……董金海 ……等人一致供承：確有參與桃園縣大溪交流道之櫻花 日本料理店聚會，並同意以桃園縣為界，劃分『北區』 、『南區』之投標範圍，瓜分公路總局工程，另北市養 工處與北縣工務局招標之標案，則由『北區』廠商，即 湯憲金、羅金泉等朋分標案……」，故足證董金海於92 年間於「桃園縣大溪交流道之櫻花日本料理店聚會」， 確有與他人合意圍標之事實，為起訴之範圍。
⒊是以，系爭刑事判決基此認定董金海參與被告道路工程 採購案之圍標，自非訴外裁判，另依臺北地院97年6 月 23日審判筆錄記載「（法官問）董金海的犯罪事實有公 路總局（代表大山瀝青）、養工處附表3 （代表大山瀝 青）、臺北縣第1 至5 區及第A 、B 、C 區（代表大山 瀝清），有何意見？（檢察官答）沒有意見，（被告董 金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律 師答）沒有意見」，亦足認檢察官起訴之事實確實包括 董金海代表大山瀝青公司就養工處工程予以圍標，亦證 董金海及其選任辯護人均知悉起訴之範圍，故系爭刑事 判決並無訴外裁判情形。
㈣原告主張原處分有重複處罰乙節，亦屬無據： ⒈政府採購法第101 條第1 項規定「機關辦理採購發現廠 商有下列情形之一，應將事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」，故刊登 政府採購公報而為停權處分，係以個別採購案為據，亦 即如數個採購案均有相同之原因，應依個別採購案分別 通知及處罰。
⒉行政院公共工程委員會100 年7 月18日工程企字第1000 0267690 號函釋：「機關就涉及數件採購案之同一廠商 所為政府採購法第75條或第101 條之通知或異議處理結 果，請依採購個案『逐案』分別行為，勿將『2 以上案 件』併於同一函，以利後續救濟程序之處理」以觀，主 管機關亦認政府採購法第101 條所為之通知係依採購案 個案逐案認定，不同採購案即為2 以上案件。




⒊行政罰法第1 條前段規定：「違反行政法上義務而受罰 鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又 依同法第2 條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或 禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而「機關因 廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第 102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對 象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款 、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既 與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如 同其中第l 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採 購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視 之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利 處分，具有裁罰性，自屬行政罰……」業經最高行政法 院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。 故刊登政府採購公報之處分，自屬行政罰，有行政罰法 之適用。次按行政罰法第26條但書規定，因其他種類之 行政罰兼具有就各該行政法之管制目的，有維護公共秩 序之作用，為達行政目的，行政機關自得併予處罰，此 亦有最高行政法院101 年度判字第625 號判決可資參照 。故本件原告因其實際負責人觸犯政府採購法第87條第 4 項之罪，而遭臺北地院為第一審有罪判決，縱屬連續 犯，惟依行政罰法第26條規定，自應就所犯圍標之標案 ，逐案處罰，本件並無重複處罰之違法。
⒋另政府採購法對於違法圍標，依政府採購法第87條第4 項，係針對個別採購案，廠商有以契約、協議或其他方 式之合意，使其他廠商不為投標或不為價格之競爭之行 為，作為犯罪要件，其中「其他廠商不為投標」或「不 為價格之競爭」，自係均指對於個別採購案，有此行為 即構成犯罪，故原告負責人實質上係以數行為連續犯政 府採購法第87條第4 項之罪，亦即原告實際負責人實有 數個犯罪行為，只不過刑事判決依修正前刑法第56條規 定以1 罪論。又連續犯係將數連續行為，擬制為裁判上 1 罪（現行法已刪除），其本質上仍為數行為，且行政 罰法並無連續犯之規定，實務見解亦認為行政罰並無類 推適用刑法連續犯規定之空間（最高行政法院89年度判 字第3146號判決、90年度判字第731 號判決參照）。故 在行政罰法之法律評價上，連續圍標之行為應視為「數 行為」，亦即應以標案區分，而以數行為論。本件原告 實際負責人即對於被告所辦理之數個採購案，犯政府採



購法第87條第4 項之罪，依行政罰法第25條「數行為違 反同一或不同行政法上義務者，分別處罰之」規定，被 告就原告實際負責人對被告所辦之個別採購案所犯政府 採購法第87條第4 項之罪，依個別採購案逐案處罰，自 屬合法。至於處罰效果即停權時間縱未重疊，亦非法所 禁止，自不能應其中1 案已遭停權期滿，即謂被告之處 分為違法。
㈤綜上所陳，原處分並無違誤，原告之訴顯屬無據。為此， 求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭刑事 判決、原處分、被告101 年12月17日北市工水工字第101637 66605 號、第10163766602 號異議處理結果函、臺北市政府 102 年3 月15日府法申字第10200060400 號（訴102003號） 、府法申字第10200060700 號（訴102006號）採購申訴審議 判斷書等件在原處分卷可稽，其事實堪予認定。又歸納兩造 前述主張與陳述，可知本件主要爭執在於：依法董金海是否 為原告公司代表人？系爭刑事判決以原告公司實際負責人董 金海犯有政府採購法第87條第4 項之罪而為有罪判決，有無 原告所指訴外裁判之情形？被告根據系爭刑事判決，以原告 有政府採購法第101 條第1 項第6 款所定「犯第87條至第92 條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以原處分通知原告 將刊登政府採購公報，於法有無違誤？
六、本院之判斷：
㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元 以下罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之 一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者 ，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪 ，經第1 審為有罪判決者。……」、「機關依前條通知廠 商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申 訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者 ，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」 、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下 列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一 、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑 者，自刊登之次日起3 年。……二、有第101 條第7 款至 第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之 次日起1 年。……」政府採購法第87條第4 項、第101 條 第1 項第6 款、第102 條第3 項、第103 條第1 項定有明



文。
㈡次按政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類 罪責之規定，除第92條規定：「廠商之代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依 該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」 ，係以「廠商」為處罰對象外，其餘第87條至第91條皆係 以自然人為處罰對象。為法人、機關或團體之廠商雖不可 能違犯第87條至第91條之罪，然倘犯罪之自然人為其代表 人、代理人、受雇人或其他從業人員，依第92條規定，該 廠商亦負有刑責，應科以同條之罰金。蓋法人僅係法律所 擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由 代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其 代表人或代理人對外為意思表示，其代表人代表公司所為 之行為即等同法人之行為，是廠商有政府採購法第101 條 第1 項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表 人因執行職務代表公司而為者。又政府採購法第92條規定 「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒 刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑，而在廠 商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘役之情形下 ，政府採購法第103 條第1 項猶規定廠商有同法第101 條 第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪 判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金或緩 刑之不同，分別定有3 年、1 年不等之停權期間，由此益 徵同法第101 條第1 項第6 款所指「廠商」，包括其代表 人犯上開之罪經第1 審判決有罪者甚明（最高行政法院10 0 年度判字第19號、101 年度判字第222 號判決意旨參照 ）。
㈢查原告之組織型態為股份有限公司，93年、94年間董金海 雖非為原告公司向主管機關登記之代表公司負責人（登記 之代表公司負責人為蔡漢榮），惟董金海自89年起即為原 告公司股東，並擔任常務董事，持有股份2,100 股，迨95 年間原告公司增資發行新股，董金海持有股份增至4,200 股，為原告公司最大股東，並繼續擔任常務董事，上情有 原告公司變更登記表及經濟部核准原告增資、改選董監事 變更登記函附卷可考（原處分卷㈠第100 ～110 頁）。是 董金海於93年、94年間系爭採購案招標時，既為原告公司 常務董事，依公司法第8 條第1 項規定：「本法所稱公司 負責人……在有限公司、股份有限公司為董事。」、民法 第27條第2 項規定：「董事就法人一切事務，對外代表法 人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表



法人」，董金海依法即為原告公司之負責人，對外代表原 告公司，尚不因原告向主管機關登記代表公司之負責人為 蔡漢榮而受影響。原告否認董金海為其代表人，並提出董 金海出具其非原告公司實際負責人之證明書，指摘被告僅 以系爭刑事判決曾提及董金海為原告之實際負責人，以此 做為原處分之依據及基礎，未符證據法則，且有未依職權 調查證據及認定事實之違誤云云，洵非可採，董金海所具 前開聲明書亦不足採為本案有利於原告之認定。 ㈣次查，董金海為原告公司實際負責人，自92年間至94年間 止，與羅金泉、湯憲金等就道路養護及新闢路段路面工程 標案具競標實力之瀝青廠商代表人，共同基於意圖影響決 標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於桃 園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，就被告發包 之道路工程採購案，以每噸再生瀝青50元為計算標準，得 標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他 廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭，致 被告標案決標底價，由原訂預算之6 至7 折，大幅提高至 8.5 折以上，計圍標如系爭刑事判決附表三所示共15件標 案（包括系爭採購案在內），大部分廠商可因此分得20萬 元至90萬元不等之圍標金，乃系爭刑事判決認定之事實，