臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1295號
102年10月23日辯論終結
原 告 財團法人台北清真寺基金會
代 表 人 楊大錡
訴訟代理人 張旭業 律師
楊珮君 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 張通榮（市長）住同上
訴訟代理人 詹振寧 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國102
年6 月25日台內訴字第1020000458號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠被告於民國（下同）101 年7 月5 日會同相關單位前往基隆 市○○區○○段○○○○號勘查，認定該段615 及607 地號 土地設有墳墓（下稱系爭墓園），嗣以101 年7 月11日基府 民禮貳字第1010167226號函檢附會勘紀錄一份予原告，並請 其於101 年7 月20日前將該墳墓申請使用程序、基金會專戶 名稱、收支程序及紀錄等資料函送被告。原告於101 年7 月 30 日 將相關資料檢送至被告，被告審認後，以101 年9 月 13日基府民禮貳字第1010176597號開會通知單通知原告及訴 外人台北聖城事業股份有限公司（下稱台北聖城公司）、○ ○○等於101 年9 月27日出席陳述意見，被告審認是日會議 過程及相關資料，認定原告為系爭墓園設置者，爰以101 年 10月30日基府民禮貳字第1010183218號函檢附該次會議紀錄 予原告，並依101 年7 月1 日修正施行前之殯葬管理條例第 55條第1 項規定限原告發文日起三個月內改善或補辦手續， 於改善完成前，不得有開發、販售、興建、營運與埋葬之行 為。
㈡被告復於102 年1 月31日赴現場會勘仍未改善或補辦手續， 乃以102 年2 月20日基府民禮貳字第1020146096A 號函（下 稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，系爭殯葬 設施設置行為於經核准設置並公告同意啟用前，應停止營葬 。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
㈠系爭墓園非原告所設置：
⒈本件基隆市○○區○○段○○○號土地上所設置之系爭墓 園，均由籌辦管理小組辦理購買及規劃興建事項，待一切 設置興建等相關事務完成後，方委由原告管理系爭墓園， 並將系爭墓園無條件贈與予原告。
⒉系爭墓園籌辦管理小組之負責人○○○，曾針對系爭墓園 撰有一篇文章登載於中國回協第305 期雙月刊，其上記載 「4 月13日，主麻拜後，於北寺召開會議，成立本基隆回 教墓園管理小組，……初期主要任務為負責籌措短缺資金 、訂定管理辦法、分配穴位、監督施工等，待相關籌辦事 務完成後，再視狀況委託北寺代管。」可知墓園之設置者 為籌辦管理小組，甚而均由該小組負責人○○○主導設置 、興建，此有○○○與原告另案訴訟即臺灣臺北地方法院 101 年度訴字第1043號，伊所提呈之民事答辯狀可稽，該 答辯狀提到「基隆回教墓園集資購置教親依據上揭95.9. 25所簽署之協議書……於96年4 月13日集會決議由被告等 七人成立管理小組，並推選被告擔任召集人，全權負責墓 園購置規劃興建等管理事項，前述所有事務均與原告無任 何實質關係。」原告於系爭墓園設置完成後方接手管理， 管理事務包括開立系爭墓園之臺灣銀行活期儲蓄管理專戶 、維護、處理教胞安葬事宜，是馬超彥違法設置系爭墓園 ，原告均不知情，訴願決定書卻以系爭墓園之管理專戶戶 名為原告，並以原告處理教胞安葬事宜，認定原告即為系 爭墓園之設置者，容有誤會。
⒊被告所屬地政事務所曾於101 年2 月2 日鑑界測量系爭墓 園，發現系爭墓園除了少部分坐落於基隆市○○區○○段 ○○○○號土地外，竟有高達114 個墳穴(81%) 建於基隆 市信義區基瑞段615 地號土地上，而該615 地號土地之所 有權人即為○○○，足見系爭墓園係籌辦管理小組負責人 ○○○而非原告所設置。
㈡綜上所陳，依修正前殯葬管理條例第55條第2 項規定，被告 裁罰之對象顯有錯誤，為此，原告依據行政訴訟法規定，提 起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願及原處分均撤銷。三、被告答辯略以：
㈠系爭墓園未依101 年7 月1 日修正施行前殯葬管理條例第7 條第1 項規定報請被告核准即行設置，且依原告96年4 月5 日〈96〉寺字第006 號函內容：「基隆市○○區○○○路○○ ○○○ 號之回教墓園業已開始動工興建，為討論本墓園之後續 管理事宜，及安排分配選擇墳墓穴位，擬於4 月13日〈星期 五〉主麻拜後1 時30分假本寺貴賓室，邀請各位贊助教親共
同商議決定，敬請教親準時出席。本寺曾於3 月間致函教親 ，提及開立發票事宜，因涉及財團法人免稅問題，亦將於會 中一併交付討論。」基隆回教墓園管理辦法第1 條及第6條 規定：「為本基隆回教墓園〈以下簡稱本園- 委託台北聖城 公司管理〉之使用、管理與維護，依照殯葬管理條例暨相關 法規，訂立本使用管理辦法，以資遵守。」「安葬、遷葬須 於一日前向財團法人台北清真寺基金會及本園提出申請。」 及原告之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺，顯示系爭墓園之管理 專戶戶名為財團法人台北清真寺基金會，加以台北聖城公司 101 年7 月20日台北聖城字第10107019號函說明二所示「台 北清真寺教胞（特定出資購置者）若需要安葬使用墓穴時， 於下葬前由台北清真寺通知本公司，委由本公司代為送件聯 絡及辦理安葬文件。」等語以觀，足見系爭墓園之設置者為 原告，並委託台北聖城公司管理，被告認定原告為系爭墓園 設置者，並無違誤。
㈡未經核准擅自設置殯葬設施，依101 年7 月1 日修正施行前 殯葬管理條例第55條第1 項規定，應先經限期改善或補辦手 續未照辦時，始得處罰鍰30萬元以上100 萬元以下，而依現 行殯葬管理條例第73條第1 項規定，無需限期改善或補辦手 續，即得處罰鍰30萬元以上150 萬元以下，並限期改善或補 辦手續，被告依據行政罰法第5 條規定，審認修正前之殯葬 管理條例較修正後規定有利於原告，遂依據修正前殯葬管理 條例第55條規定，先行通知原告於發文日起3 個月內改善或 補辦手續，嗣經被告再次會勘仍未改善，乃依101 年7 月1 日修正施行前殯葬管理條例第55條第1 項規定裁處原告30萬 元罰鍰，系爭殯葬設施設置行為於經核准設置並公告同意啟 用前，應停止營葬，揆諸首揭規定，原處分核無不當，訴願 決定維持原處分亦無任何違誤。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件爭執要點：系爭墓園是否為原告所設置。五、經查：
㈠按101 年7 月1 日修正施行前殯葬管理條例第7 條第1 項及 第55條第1 項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建 ，應備具下列文件報請直轄市、縣〈市〉主管機關核准；其 由直轄市、縣〈市〉主管機關辦理者，報請中央主管機關備 查。」「殯葬設施經營業違反第7 條第1 項或第31條規定， 未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設 施……經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者 ，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰，並得連續處罰之
。」現行殯葬管理條例第6 條第1 項及第73條第1 項規定： 「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報 請直轄市、縣〈市〉主管機關核准；其由直轄市、縣〈市〉 主管機關辦理者，報請中央主管機關備查。」「殯葬設施經 營業違反第6 條第1 項或第3 項規定，未經核准或未依核准 之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施……處新臺幣30萬 元以上150 萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍 未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者 ，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰〈骸〉存 放單位、強制拆除或回復原狀。」行政罰法第4 條規定：「 違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明 文規定者為限。」同法第5 條規定：「行為後法律或自治條 例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。 但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於 受處罰者之規定。」
㈡系爭墓園未依101 年7 月1 日修正施行前殯葬管理條例第7 條第1 項規定報請被告核准即行設置之事實，有被告101 年 7 月11日基府民禮貳字第1010167226號函及檢附之會勘紀錄 影本附卷可稽（本院卷34-36 頁），並為兩造所不爭執，應 認為真實。原告雖主張系爭墓園非其所設置云云，惟查依原 告於96年4 月5 日致各位贊助購置基隆回教墓園教親之（96 ）寺字第006 號函所載：「基隆市○○區○○○路○○○○ 號之回教墓園，業已開始動工興建，為討論本墓園之後續管 理事宜，及安排分配選擇墳墓穴位，擬於4 月13日（星期五 ）主麻拜後1 時30分假本寺貴賓室，邀請各位贊助教親共同 商議決定，敬請教親準時出席。本寺曾於3 月間致函教親， 提及開立發票事宜，因涉及財團法人免稅問題，亦將於會中 一併交付討論。」有該函影本可證（本院卷40頁）。再依基 隆回教墓園管理辦法第1 條及第6 條規定：「為本基隆回教 墓園（以下簡稱本園- 委託台北聖城公司管理）之使用、管 理與維護，依照殯葬管理條例暨相關法規，訂立本使用管理 辦法，以資遵守。」「安葬、遷葬須於一日前向財團法人台 北清真寺基金會及本園提出申請。」有該辦法影本可證（本 院卷41-42 頁）。且原告在臺灣銀行活期儲蓄存款存摺，設 有基隆（台北聖城）回教墓園專戶戶，足證系爭墓園之設置 者為原告，並委託台北聖城公司管理並無違誤。至於原告提 出系爭墓園籌辦管理小組之負責人○○○，曾針對系爭墓園 撰寫一篇文章登載於中國回協第305 期雙月刊，其上記載「 4 月13日，主麻拜後，於北寺召開會議，成立本基隆回教墓 園管理小組，……初期主要任務為負責籌措短缺資金、訂定
管理辦法、分配穴位、監督施工等，待相關籌辦事務完成後 ，再視狀況委託北寺代管。」等語；及原告與○○○間，因 原告訴請返還系爭墓園607 號基地之所有權狀事件（臺灣臺 北地方法院101 年度訴字第1043號），○○○所提之民事答 辯狀稱：「基隆回教墓園集資購置教親依據上揭95年9 月25 日所簽署之協議書……於96年4 月13日集會決議由被告等七 人成立管理小組，並推選被告擔任召集人，全權負責墓園購 置規劃興建等管理事項，前述所有事務均與原告無任何實質 關係。」係訴外人○○○與原告間，因另案返還所有權狀事 件，為獲得勝訴所為有利於己之陳述，本不得逕為採信，且 該事件最後經法院認定，○○○係代表原告購地而登記於原 告名下，而判決本件原告勝訴在案，有該判決影本可稽。顯 見○○○上開之陳述，並非可採，不足為有利原告之證明。 又原告聲請傳訊系爭墓園之承攬人即證人○○○，惟原告既 未能查出該證人之住所，本院傳訊已有困難，且本件事證已 明確，證人○○○僅負責施工，對於原告與○○○間之權利 義務關係，以及何人係墓園之設置者，當無權過問，亦無從 得知，尚無傳訊之必要。
㈢未經核准擅自設置殯葬設施，依101 年7 月1 日修正施行前 殯葬管理條例第55條第1 項規定，應先經限期改善或補辦手 續未照辦時，始得處罰鍰30萬元以上100 萬元以下，而現行 殯葬管理條例第73條第1 項規定，無需限期改善或補辦手續 ，即得處罰鍰30萬元以上150 萬元以下，並限期改善或補辦 手續，被告依據行政罰法第5 條規定，審認修正前之殯葬管 理條例係採先行改善、後行處罰之規定，較修正後改善與處 罰併行有利原告，遂依據修正前殯葬管理條例第55條規定， 先行通知原告於發文日起三個月內改善或補辦手續，嗣經被 告再次會勘仍未改善，乃依101 年7 月1 日修正施行前殯葬 管理條例第55條第1 項規定裁處原告30萬元罰鍰，系爭殯葬 設施設置行為於經核准設置並公告同意啟用前，應停止營葬 。揆諸首揭規定，於法並無不合。
六、綜上所述，原告之主張，為不可採。被告所為原處分，並無 違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑
法 官 鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 書記官 賴淑真
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