臺灣臺中地方法院民事判決 106年度中簡字第1063號
原 告 莊谷中（即黃呈郎之遺產管理人）
被 告 温劉櫻桃（即温思全之繼承人）
温宏義（即温思全之繼承人）
温宏安（即温思全之繼承人）
温玉貞（即温思全之繼承人）
温玉華（即温思全之繼承人）
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國106 年7 月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按遺產管理人為保存其遺產，得為必要之處置，民法第1179 條第1 項第2 款定有明文。是在遺產管理關係存續中，關於 遺產之保存，應以遺產管理人名義為遺產起訴或被訴，其當 事人始為適格。查訴外人黃呈郎已於民國105 年2 月16日死 亡，其繼承人均拋棄繼承，經訴外人彰化商業銀行股份有限 公司向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請選任黃呈郎 之遺產管理人，該院以105 年度司繼字第1126號裁定選任莊 谷中為黃呈郎之遺產管理人，有前開裁定附卷可稽（見本院 卷第9 至10頁），故本件以莊谷中即黃呈郎之遺產管理人為 原告，核無不合，先予敘明。
二、次按民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固有必要 共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必 須合一確定，且該數人『應共同起訴』者始足當之。又98年 1 月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828 條， 為期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共 有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增 訂第2 項規定，第820 條、第821 條及第826 條之1 規定， 於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共 有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非 必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之 情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1 第1 項規定之 適用（最高法院98年台抗字第811 號裁判要旨參照）。查黃 呈郎為如附表編號1 至3 所示3 筆土地（以下合稱系爭土地 ）之公同共有人，有土地登記謄本在卷可按，則原告莊谷中 即黃呈郎之遺產管理人本於全體共有人之利益，請求被告將 如附表所示抵押權塗銷，即無當事人不適格之問題。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為黃呈郎之遺產管理人，而黃呈郎則為 系爭土地之公同共有人。緣系爭土地原為黃呈郎之祖父即訴 外人黃况所有，黃况前於58年4 月23日將系爭土地設定債權 總額為新臺幣（下同）21,000元之如附表所示抵押權（下稱 系爭抵押權）予訴外人温思全，嗣黃况於68年9 月5 日過世 ，而温思全亦於81年7 月21日過世，被告等則均為温思全之 法定繼承人，而系爭抵押權所擔保之債權是否業已清償，雖 已無可考，然系爭抵押權所擔保之債權自約定清償之日即59 年4 月21日起，以請求權時效15年計算，該請求權亦已於74 年7 月21罹於時效，加上實行抵押權時效為5 年，系爭抵押 權迄未實行，依民法第880 條規定，系爭抵押權自已歸於消 滅。又因系爭抵押權之存在，致使系爭土地全體公同共有人 就系爭土地所有權行使之圓滿性，客觀上有所妨害，原告自 得本於黃呈郎為系爭土地公同共有人之地位，為全體共有人 之利益，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明求 為判決如主文所示。
二、被告方面：
㈠被告温劉櫻桃、温宏安、温玉貞、温玉華均經合法通知，均 未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 ㈡被告温宏義未於言詞辯論期日到庭，惟前具狀陳述略以：黃 况前向其父温思全借款，並以系爭土地設定抵押，雖其父前 曾向黃况催討債務，但黃况無力償還，且因仍居住於系爭土 地上之房屋內，若依法就系爭土地拍賣求償，黃况一家將無 遮風避雨之處。嗣黃况往生後，雖曾向黃况子女催討債務， 渠等仍無力償，其父不忍黃况後代無遮風避雨處所，故仍未 依法拍賣求償，且交代要等黃况後代主動償還債務，不要主 動催討或拍賣系爭土地，伊等謹遵父親遺志，若黃况後代有 能力願意還款，伊等樂觀其成，若無法還款或不願還款，伊 等亦無意見等語。
三、得心證之理由：
㈠原告主張原告為黃呈郎之遺產管理人，而黃呈郎則為系爭土 地之公同共有人。緣系爭土地原為黃呈郎之祖父即訴外人黃 况所有，黃况前於58年4 月23日將系爭土地設定債權總額為 21,000元之系爭抵押權予訴外人温思全，嗣黃况於68年9 月 5 日過世，而温思全亦於81年7 月21日過世，被告等則均為 温思全之法定繼承人，及系爭抵押權設定登記迄仍未為塗銷
等情，業據其提出彰化地院105 年度司繼字第1126號民事裁 定、確定證明書、系爭土地登記謄本、土地登記簿、繼承系 統表及戶籍謄本等件為證，而被告温劉櫻桃、温宏安、温玉 貞、温玉華經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，復未提 出書狀作何聲明或陳述以為爭執，另被告温宏義雖提出書狀 為前開陳述，然對此亦未予爭執，是本院依調查證據之結果 ，認原告上開主張，堪信為真實。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有 明文。經查，系爭抵押權擔保之債權，其清償日期為59年4 月21日，自該債權可行使之59年4 月21日起算15年，至74年 4 月20日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅。又抵押 權人亦未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內（ 即79年7 月20日前）實行其抵押權，是系爭抵押權自已因5 年之除斥期間經過而消滅。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820 條 、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之，民法 第767 條第1 項中段、第821 條及第828 條第2 項分別定有 明文。另按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權， 採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759 條參照 ）。是抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸於 消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵 押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理 繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院（81）廳民一字第 00000 號研究意見參照）；惟若抵押權已逾民法第880 條規 定之5 年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押 權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷 抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告 訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵 押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（74）廳民一字第 118 號研究意見參照）。經查，系爭抵押權雖已因5 年之除 斥期間經過而消滅，惟因系爭土地登記謄本上仍有系爭抵押 權之登載，有礙系爭土地全體公同共有人本於所有權人地位 就系爭土地為使用收益等權利之行使，對於系爭土地全體公 同共有人之系爭土地所有權有所妨害，原告得本於黃呈郎為 系爭土地公同共有人之地位，為全體共有人之利益，請求被
告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。又系爭抵押權自79 年4 月21日起即已因5 年之除斥期間經過而消滅，業如前述 ，而系爭抵押權之抵押權人即被告之被繼承人温思全既係於 系爭抵押權已因5 年除斥期間經過而消滅後之81年7 月21日 方往生，則依前揭說明，被告等温思全之法定繼承人於該繼 承事實發生時，系爭抵押權既早已歸於消滅，被告等自無繼 承系爭抵押權之可言，而僅負塗銷抵押權登記之義務，故本 件自無須先命被告等辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記之 可言，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條、第828 條及第821 條規定 ，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應 予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 許嘉雯
附表：不動產清冊（公同共有人：黃呈郎）
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│編號│不動產標示 │ 面 積 │權利範圍 │設定義務│
│ │ │ │ │人 │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼────┤
│ 1 │坐落台中市東│10.00 平方│1 分之1 │黃 况 │
│ │區忠孝段一小│公尺 │ │ │
│ │段3-18地號土│ │ │ │
│ │地 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼────┤
│ 2 │坐落台中市東│9.00平方公│1 分之1 │黃 况 │
│ │區忠孝段一小│尺 │ │ │
│ │段3-77地號土│ │ │ │
│ │地 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────┼────┤
│3 │坐落台中市東│64.00 平方│1 分之1 │黃 况 │
│ │區忠孝段一小│公尺 │ │ │
│ │段54-24 地號│ │ │ │
│ │土地 │ │ │ │
├──┴──────┴─────┴─────┴────┤
│抵押權設定內容： │
│收件年期：民國58年；字號：字第009821號；登記日期：58│
│年4 月23日；權利人：温思全；債權額：1 分之1 ；擔保債│
│權總金額：新臺幣2,1000元正；存續期間：自民國58年4 月│
│22日至民國59年4 月21日；清償日期：59年4 月21日；債務│
│人及債務額比例：（空白）；權利標的：所有權；設定權利│
│範圍：全部（1 分之1 ）；義務人：黃况 │
└──────────────────────────┘