臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一四五八號 孝股
上訴人即被告 甲○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一六四號
中華民國九十年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十
九年度偵字第六七二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命玖包淨重拾陸點陸參公克（包裝重貳點零伍公克）沒收銷燬之，扣案之密封袋貳佰肆拾伍個沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於八十六年五月九 日，以八十六年度易字第五四三號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百 元折算一日確定，於八十六年十二月十五日易科罰金執行完畢。乙○○曾因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於八十七年二月十九日，以八十六 年度易字第二０九五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日 確定，於八十七年四月十八日易科罰金執行完畢。二、甲○○因缺錢花用，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之故意，於八十 九年十一月十四日傍晚，在嘉義縣溪口鄉○○路旁，以新台幣（下同）一萬元之 價格，向姓名、年籍均不詳，綽號為「阿文」之男子，販入淨重十六點六三公克 之安非他命後，準備以每包三、四千元之價格，售予不特定之人牟利。嗣於八十 九年十一月十五日接近中午時分，甲○○隨即在嘉義市○○○街三十五號四樓二 租屋處，接獲姓名、年籍均不詳，綽號為「阿柱」之男子來電表示欲購買二千元 之安非他命，甲○○予以接洽談妥交易事宜後，旋即指示基於共同犯意連絡知情 販賣之乙○○，攜帶預先分裝淨重０．七七公克（包裝重０．二一公克）之安非 他命一小包，前往約定地點即嘉義市阿里山汽車賓館前消防栓置放，再由買主即 綽號「阿柱」之男子自行依約前往取貨。嗣於同年月十五日下午二時四十五分許 ，乙○○依甲○○指示攜帶上開安非他命，欲自上開租屋處外出前往約定地點置 貨時，為警當場查獲，並自乙○○手中取獲上開安非他命一小包淨重０．七七公 克（包裝重０．二一公克），並自前揭租處屋內扣得甲○○所有安非他命八小包 淨重一五‧八六公克（包裝重一．八四公克）、密封袋二百四十五個。三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何前揭犯行，被告甲○○辯稱：伊未販賣 安非他命，因欠「阿柱」之人安非他命，故當日委請乙○○攜往前揭地點還「阿 柱」，若伊確有販賣，當日應會跟乙○○前往收錢云云。被告乙○○則辯稱：當 時甲○○雖指示伊攜帶安非他命外出置放返還「阿柱」，然伊不敢冒險，故未前
往，而該包安非他命係警方自垃圾桶內找到云云。經查： （一）被告甲○○部分：
１、扣案之第二級毒品安非他命合計淨重一六．六三公克，係被告甲○○向姓名 年籍均不詳，綽號為阿文之男子所購買，因須生活費而擬分裝販賣與他人等 情，此據被告甲○○於警訊時供承：「我係於八十九年十一月十四日傍晚在 溪口鄉○○路邊向一綽號叫阿文之男子購買毒品後（價格是新台幣一萬元） 回來後再自己分裝成小袋計畫以每包三千、四千元之價格賣給不特定人的， 因為我先生在關，需要生活費用，才想到要將毒品轉賣出去。」（警卷第二 頁第五行至第八行）等語，核與其在原審審理時供承：「（問：毒品是向誰 拿的？）是跟阿文的人買的。」、「（問：買安非他多少？）一萬元。」等 語相互符合（見原審卷第八十五頁倒數第五行、第八十六頁第四行）。又被 告甲○○之配偶為邱榮貴，此據其供述在卷（見原審卷第三十七頁最後第五 行），而邱榮貴因犯案累累，於八十七年三月三十日即入監執行徒刑，指揮 書執畢日期為九十六年七月十一日等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表一份附於原審卷可按（見原審卷第五十七頁至五十九頁），足見被告前 揭所供，係因其配偶在監執行，需要生活費用，才想到要將毒品轉賣出去等 語，應可採信。則被告甲○○既欲以轉賣安非他命所得，以為生活費用，顯 見被告甲○○確有以買、賣安非他命間，從中營利至明。 ２、被告甲○○復於偵查中供承：「（問：扣案的毒品及器具何人所有？作何用 ？）是我自己要吸用的，一些要賣給別人，但還沒有賣。」（偵查卷第四十 八頁第一、二行）、「．．我就將它分裝成六小包，準備要以每小包三、四 千元賣給別人，但還沒有賣就被抓到。」（偵查卷第六頁背面第七行至第九 行）等語，不惟與其前開警訊所供「販入安非他命後，擬分裝販賣與他人」 等語相符；且參酌被告甲○○前揭為警查獲時，在被告甲○○嘉義市○○○ 街三十五號四樓二租屋處，起獲其所有密封袋多達二百四十五個，及已分裝 成為安非他命高達九小包（包括自被告乙○○手上所起獲一小包安非他命， 合計淨重一六．六三，）等情觀之，若無販售之意，衡情豈有持有上開高達 數百個密封袋，及將之分裝成九小包之安非他命之理。顯見其於警訊中自白 「販入安非他命後，擬分裝販售」，於偵查中供稱「將安非他命分裝，準備 要以每小包三、四千元販售」等語，與事實相符。 ３、又被告甲○○於警訊即已供承：「．．另外在盧（筆錄記載為陳）佳霖身上 查扣安非他命一公克，是我叫他拿到我住處附近阿里山汽車賓館附近丟放， 因為前不久有一綽號叫阿柱真實姓名不詳打我的手機0000000000 要以二千元向我購買，我叫他送出去．．。」（警卷第一頁反面第十一行起 ）等語，復於原審審理時供承：「（問：阿柱他何時打電話給你？）是十五 日那天早上接近中午時他打電話來的，因為我剛睡醒所以我沒有注意詳細時 間。」、「（問：那時你確實是託乙○○拿安非他命丟在阿里山汽車賓館路 旁消防栓的？）對。」（見原審卷第三十五頁最後第四行起至第三十六頁第 十一行止）；核與被告乙○○供承：「（問：霖甲○○確實有託你拿安非他 命丟在阿里山汽車賓館路旁消防栓？）有。」相符（見原審卷第三十六頁第
一行起），由此可見，姓名年籍均不詳綽號為阿柱之男子，確與被告甲○○ 於八十九年十一月十五日接近中午時分聯絡後，約定在嘉義市○里○○○○ ○路旁消防栓交取安非他命無疑。
４、 前揭安非他命係被告甲○○以二千元價賣給該阿柱男子，業據被告甲○○於 警訊供承在卷，已如前述，雖其後於偵查審理中皆翻異前詞，供稱係伊以前 曾向該阿柱男子借得安非他命，於前揭時、地交取之安非他命係還（借）給 該阿柱男子云云。惟查：被告甲○○迭於警訊、偵查中及原審審理時，皆供 承不知該阿柱男子之詳細姓名資料，亦不知其目前在何處等語（警卷第一頁 反面倒數第三行、偵查卷第九十九頁第七行至第九行、原審卷第三十六頁第 七行、第三十八頁第九行），足認被告甲○○與該阿柱之男子，並不熟識， 再參之安非他命為政府管制之第二級毒品，經警查緝甚嚴，則該阿柱男子對 於不熟識之被告甲○○豈有可能借與安非他命之理？復揆之被告乙○○於臺 灣嘉義地方法院檢察署八十九年十一月二十七日訊問時供稱：當時經警查獲 後移送地檢署時，甲○○於羈留室中要求伊屆時應供稱毒品等物係伊拾獲， 以幫助甲○○脫免販毒之罪等語以觀（見偵查卷第五十五頁第七行起），足 徵被告甲○○前揭於警訊之自白，應與事實相符，嗣經警將其移送臺灣嘉義 地方法院檢察署檢察官偵查，迄至本院審理時所辯因欠「阿柱」安非他命， 而委請被告乙○○返還云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ５、再者，經警於前揭時間，在前開被告甲○○租屋內所扣得安非他命八小包， 淨重一五‧八六公克（包裝重一．八四公克），自被告乙○○手上所扣得之 安非他命一包，淨重０．七七公克（包裝重０．二一公克），合計安非他命 淨重有十六點六三公克等情，復有法務部調查局鑑定通知書在卷可按（見原 審審卷第十六頁）。而被告甲○○除為警扣得上開安非他命外，另經扣得一 塑膠證物袋內分置有一包海洛因、一包安非他命（臺灣嘉義地方法院檢察署 八十九年度保管字二九一四號），其中一小包袋上註明○‧九者，始為海洛 因，其淨重○‧七三公克（包裝重０．二二公克），至於另一小包註明○‧ 五者，係安非他命，其淨重０．三五公克（包裝重０．一九公克），有法務 部調查局鑑定通知書可按（見偵查卷第七十八頁）。然參酌被告於偵查中供 稱「扣案之．．及大包安非他命是溪口阿文的人叫我去僑平國小拿的．．另 外一小包安非他命是我的」等語（見偵查卷第九十七頁）及被告甲○○於警 訊八十九年十月間起即有施用安非他命（見警訊卷第二頁最後第二行起）， 被告甲○○理應持有其他非購自「阿文」之人之安非他命。足認此包安非他 命係供被告甲○○施用毒品所用之物，並非自綽號「阿文」處購得。況此包 安非他命亦經臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第九七０號刑事判決認係 告甲○○施用第二級毒品之物，而另案宣告沒收，亦足見被告甲○○上開於 偵查中供稱此包安非他命係其自已持有之物等語，應可信採。 ６、末查毒品安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，被告甲○○既自承因需生 活費用而販入前開安非他命，擬分裝販售。則苟無利可圖，被告甲○○縱使至 愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣之理，是其有營利之意圖甚 明。此外復有密封袋二百四十五個扣案可資佐證，事證明確，被告甲○○共同
販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
（二）被告乙○○部分：
１、被告乙○○於警訊中既已自承：「（問：警方在你身上查獲安非他命一包重 一公克是何人的？）是甲○○要販賣安非他命給別人，叫我拿那一包安非他 命（重一公克）到阿里山汽車賓館附近丟放，我才剛要出門，就被埋伏在外 面警方查獲。」等語（警查第三頁反面倒數第一行以下）。而被告乙○○曾 因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於八十七年二月十九日 ，以八十六年度易字第二０九五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以 三百元折算一日確定等情，此有臺灣嘉義地方法院檢察署被告刑案資料查註 紀錄表一份附於偵查卷可稽，是被告乙○○並非毫無臨訟經驗之人，是其對 於自白之重要性，應知之甚明，其於警訊供述，應非無可採。而被告乙○○ 係受被告甲○○所託，將前揭安非他命一包，丟置嘉義市阿里山汽車賓館前 消防栓，嗣將有人前去拿取等情，此不惟為被告乙○○於警訊時供述明確， 有如上述，復於偵查中亦供承：「甲○○叫我帶一包安非他命到阿里山汽車 賓館前之消防栓丟下，我就可以走了，我剛要出門，就被警察查獲，是甲○ ○電話聯絡好了，叫我拿這一包出去放該處，就會有人來拿，她沒告訴我要 賣給何人」等語綦詳（偵查卷第五頁反面第三行起），顯見被告乙○○受被 告甲○○之託將該包安非他命拿到阿里山汽車賓館前之消防栓丟下，應明知 係被告甲○○價賣給他人之毒品無訛。
２、又於前揭被告甲○○託被告乙○○丟置之安非他命，係經警在其手上所起獲 等情，此據證人即查獲員警吳明璟結證：「當時我們據報甲○○通緝犯藏身 於該處，我們就到那邊準備緝捕，因為那是公寓，所以我們就在四樓屋外埋 伏，還好乙○○開門要出來，我們就一擁而上，進屋後首先叫乙○○等三名 男子手貼牆壁予以搜查，當時在乙○○手上取獲一團衛生紙內包一小包安非 他命．．。」（見偵查卷第八十二頁反面第五行起）等語、核與證人亦為查 獲員警賴廷耀結證：「（問：當時乙○○的毒品是在手上還是在垃圾桶上？ ）當時毒品是在他的手上，我們衝進去時叫他趴在牆上，他人在發抖，毒品 在他手上。」（見原審卷第八十二頁第四行起）情節相符，並與被告甲○○ 供述：「（問：後來警察在乙○○手上查到一包一公克的安非他命？）是的 」（偵查卷第九十八頁反面第六行）、「．．那時乙○○剛好要回，我就請 他幫忙我帶出去丟在阿里山賓館路邊之消防栓，但是乙○○拿在手上剛要出 門，我就叫他等一下，說我也要出去，後來警察就進來了。」（偵查卷第九 十八頁反面最數第三行以下）等語一致，是被告乙○○辯稱：當時伊不敢冒 險，故未前往，而該包安非他命係警方自垃圾桶內找到云云，核與事實不符 ，委無足採。
３、此外，經警於前揭時、地，在被告乙○○手上所扣得之安非他命一包，其淨 重０．七七公克（包裝重０．二一公克）等情，復有法務部調查局鑑定通知 書一份在卷可按（見原審卷第十六頁）；另毒品安非他命物稀價昂，為政府 嚴予取締之物，被告乙○○為一年滿二十歲之成年人，理應知悉，竟受被告 甲○○之託攜帶該包安非他命，擬至前揭地點，已為販賣安非他命之構成要
件行為，則其就被告甲○○販賣安非他命與「阿柱」之人部分，與被告甲○ ○顯有販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明；至於被告甲○ ○自「阿文」處販入前開安非他命部分，被告乙○○既未參與，亦無証據足 証二人間就前開販入部分有何犯意之聯絡及行為之分擔，應認被告乙○○僅 就被告甲○○販賣安非他命與「阿文」之人部分成立共同正犯。被告乙○○ 前開所辯，無非卸飾之詞，不可採信，其共同販賣第二級毒品安非他命未遂 之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，以行為人在主觀上 有圖利之意思，對所欲販賣之物，認識或知悉其為第二級毒品，同時於客觀上有 實施販入、賣出或二者兼而有之行為，且其所販賣之標的物，屬於第二級毒品者 ，即屬相當（最高法院九十年度台上字第六六六四號判決可資參照）。查被告甲 ○○向綽號為阿文男子販入安非他命後，將之分裝後，其中一包擬賣與「阿柱」 之人，於售出行為未完成，即為警查獲，核其所為，係犯同條例第四條第二項販 賣第二級毒品罪名；而被告乙○○受被告甲○○之指示，持安非他命欲至交易地 點，旋為警查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二 級毒品未遂罪名。被告甲○○、乙○○二人間，就販賣安非他命予綽號阿柱男子 部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○於販入安非他 命後，雖第一次售出即為警查獲，而未完成售出之行為。但參照上開最高法院判 決之意旨，同條例規定之販賣第二級毒品，於客觀上有販入或賣出、或「二者兼 有之，即販入後第一次賣出之行為」，既均認係販賣之行為，則被告甲○○販入 後第一次賣出（行為未完成）即為警查獲，仍應認係一次之販賣行為，且為販賣 既遂，公訴人認被告甲○○此部分之行為，為「先後二次販賣毒品之行為」，為 連續犯，顯有誤會。又被告乙○○已著手於販賣行為之實行，因警方查獲之障礙 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。查：被告甲○○ 曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於八十六年五月九日，以 八十六年度易字第五四三號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算 一日確定，於八十六年十二月十五日易科罰金執行完畢。被告乙○○則曾因違反 麻醉藥品管理條例案件，經該院於八十七年二月十九日，以八十六年度易字第二 ０九五號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十 七年四月十八日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣嘉義地方法院檢察署被告刑案 資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，渠等於受有期徒 刑之執行完畢後，五年以內各犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒 品法定刑無期徒刑，不得加重外，其餘皆依法加重其刑。被告乙○○部分則先加 重後再減輕之。
三、原審以被告乙○○部分罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第五項、第 二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第 二十六條前段規定，並審酌被告乙○○販賣安非他命之數量，犯後避重就輕之態 度等一切情狀，量處有期徒刑四年，扣案之安非他命一小包淨重０．七七公克（ 包裝重０．二一公克）沒收銷燬。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦 稱妥適。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告甲○○共同販賣第二級毒品部分罪證明確，因予論罪科刑，並與已判 決確定之連續施用第一級毒品部分定其應執行之刑，固非無見。惟查被告甲○○ 於販入安非他命後，第一次售出即為警查獲，而未完成「售出」之行為，但參照 前開最高法院判決之意旨，應認僅係一次販賣既遂之行為，原審未予詳察，即認 被告甲○○係二次販賣行為（第二次為販賣未遂），而成立連續犯，顯有未洽。 上訴意旨，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本 院將原判決關於被告甲○○共同販賣第二級毒品部分及定其應執行部分撤銷改判 。爰審酌被告甲○○販賣第二級毒品足以殘害他人身體健康，雖未完成售出行為 即為警查獲，但持有九小包之安非他命，及犯後避重就輕，矯詞卸責之態度等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、自乙○○手中扣案之上開安非他命一小包淨重０．七七公克（包裝重０．二一公 克），係被告甲○○、乙○○共同販賣之物，另安非他命八小包淨重一五‧八六 公克（包裝重一．八四公克），則屬被告甲○○販入之物，合計安非他命共九包 ，淨重共十六．六三公克（包裝重共二．０五公克）均依法宣告沒收銷燬之。另 密封袋二百四十五個為被告甲○○所有，為被告甲○○供承在卷（見原審卷第八 十三頁最後第三行起），核屬供其預作毒品分裝價買所用之物，爰依法宣告沒收 之。再者，被告甲○○販賣給阿柱男子安非他命二千元，尚無證據可資證明，被 告甲○○業已收取該二千元，爰不為宣告沒收或追償所得之諭知。又扣押物品清 單所載「海洛因」重一‧四公克，共二小包，同置於一個塑膠證物袋內（臺灣嘉 義地方法院檢察署八十九年度保管字二九一四號），其中一小包袋上註明○‧九 者，始為海洛因，其淨重○‧七三公克（包裝重０．二二公克），至於另一小包 註明○‧五者，係安非他命，其淨重０．三五公克（包裝重０．一九公克），有 前揭鑑定通知書可按（偵查卷第七十八頁），而此包安非他命係供甲○○施用毒品所用之物，已與同時扣案之施用毒品工具填充器四支、玻璃球管一支，經臺灣 嘉義地方法院以八十九年度易字第九七０號刑事判決另案宣告沒收，附此說明。六、被告甲○○連續施用第一級毒品部分，業經被告甲○○於本院審理時撤回此部分 之上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉
附錄：本判決論罪科
毒品危害防制條例第四條第二、五項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。