臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第393號
原 告 永居不動產有限公司
法定代理人 王美華
訴訟代理人 林忠宏律師
被 告 王宣善
訴訟代理人 廖曼吟
被 告 李瑞祥
上列當事人間請求給付服務報酬事件，於民國102年9月25日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告王宣善應給付原告新臺幣貳拾捌萬肆仟元，及自民國一百零二年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟陸佰叁拾元由被告王宣善負擔新臺幣叁仟零玖拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本 件原告先位聲明第一項部分原以被告王宣善違反兩造簽訂之 專任委託銷售契約書第8條第3項第1、5款之規定，提起本件 訴訟，嗣於民國102年6月26日言詞辯論期日，就同一給付服 務報酬之事實，追加民法侵權行為之規定為請求權基礎。核 其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告王宣善之防禦及訴訟 之終結，合於上開法條規定，應予准許。
㈡不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。而查 原告就先位聲明第二項部分，原以被告李瑞祥違反兩造間之 委託或居間契約，提起本件訴訟，嗣就其報酬數額之計算基 礎，補充應依民法第566條第2項規定計算，亦即陳明其請求 服務報酬142,000元之基礎，核係不變更訴訟標的，而補充 法律上之陳述者。
貳、兩造之主張：
一、原告主張：
㈠先位之訴部分：
⑴被告王宣善前於民國101年7月1日由其訴訟代理人即配偶廖 曼吟為代理人，在其家中與原告簽訂專任委託銷售契約書（ 下稱系爭契約），將其名下所有門牌號碼臺中市○○區○○
○街000號4樓之10及編號B2-57號機械上層汽車停車位及編 號18號機車停車位（下稱系爭房地），委託原告居間仲介銷 售，委託期間自101年7月1日至101年10月31日止，並約定若 有系爭契約第8條之事由，被告王宣善應給付原告依系爭房 地成交總價4%（含稅）之服務報酬；廖曼吟原與證人即原告 員工謝宗甫約定委售價格為新臺幣（下同）7, 280,000元。 證人謝宗甫於廖曼吟代理簽立系爭契約時，已向廖曼吟詳實 解釋契約條款內容，並製作標的物現況說明書交由廖曼吟簽 名確認，是被告王宣善已實質行使契約審閱權。嗣被告王宣 善於證人謝宗甫尚未離開被告王宣善住家時返回，謝宗甫並 將上情再行告知被告王宣善，經被告王宣善與謝宗甫協商後 另親自簽立委託事項變更契約書，將委售價格變更為 7,110,000元。原告於受被告王宣善委任後，支出費用積極 製作廣告傳單，並在網路上宣傳，嗣被告李瑞祥於101年8月 25日主動聯絡證人謝宗甫，陳稱希冀當日即由原告員工帶看 系爭房地，證人謝宗甫乃委由證人即原告員工謝坤杰會同被 告李瑞祥至系爭房地帶看，帶看完畢後，證人謝坤杰於同日 晚間，詢問被告李瑞祥是否滿意。被告李瑞祥稱喜歡系爭房 地，但價格過高，不再考慮等語，即不再聯絡。嗣後被告王 宣善及廖曼吟曾告知證人謝宗甫略以：被告李瑞祥有私下找 被告王宣善，但被告王宣善一定會委託你們賣等語。詎其後 原告聯絡被告王宣善或廖曼吟，欲另帶有意購買系爭房地之 其他買方看系爭房地，即遭敷衍推拖。嗣原告法定代理人王 美華於101年9月上旬帶某買方看系爭房地後，廖曼吟對原告 法定代理人王美華表示不出售系爭房地，要繼續自住，委託 期間請勿再帶客戶看系爭房地云云。翌日被告王宣善及廖曼 吟至原告公司，復行告知不出售系爭房地云云。嗣證人謝坤 杰於101 年11月底偶遇被告李瑞祥，其親口告知證人謝坤杰 係已購買與系爭房地同一棟大樓內之建物，經原告查覺有異 ，調閱系爭房地登記謄本，始知被告2人於系爭契約委託期 間終止翌日即101年11月1日，簽立買賣契約，並由被告王宣 善於101年11月9日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予被 告李瑞祥。原告知受被告2人詐欺後，催告其給付服務報酬 ，均不獲置理。被告王宣善顯已違反系爭契約第8條第3項第 15款約定，故被告王宣善應給付總價7,110,000元之4%計算 之服務報酬284,000元。縱認上開約款為損害賠償額預定性 違約金，原告為銷售系爭房地支出太多費用，除原告所受之 損害顯屬重大外，被告王宣善欺騙原告系爭房地仍自住使用 ，惡意隱瞞原告，亦屬惡劣，被告王宣善亦應依上開約款及 侵權行為法律關係給付違約金284,000元。
⑵被告李瑞祥固未與原告簽立購買意願書，惟不論其與證人員 工謝宗甫或謝坤杰口頭達成委託或居間契約，或意思實現（ 已由證人謝坤杰帶看系爭房地，且其事後確實購買系爭房地 ），原告與被告李瑞祥應成立委託或居間契約，爰依行政院 版之購買意願書及民法第566條第2項，買方應支付委託價額 2%之服務報酬142,000元。
⑶並聲明：①被告王宣善應給付原告284,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被告 李瑞祥應給付原告142,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。③前二項請求，願供擔 保請准宣告假執行。
㈡備位之訴部份：
⑴第一備位聲明部分：
事實及理由同先位聲明第一項所載。並聲明：①被告王宣善 應給付原告284,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。②被告2人應連帶給付原告142 ,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。③前二項請求，願供擔保請准宣告假執行 。
⑵第二備位聲明部分：
若認被告2人未構成共同侵權行為，則被告2人分別成立侵 權行為。或被告王宣善所為，共同故意以背於善良風俗之 方法，損害原告服務報酬之債權；被告李瑞祥與原告成立 委託或居間契約，應共同給付原告服務報酬142, 000元。 並聲明：①被告王宣善應給付原告284,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被 告應給付原告142,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。如其中一被告已為給付， 他被告於其給付範圍內免給付之義務。③前二項請求，願 供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之主張：
被告王宣善之訴訟代理人廖曼吟曾說過仍要自住於系爭房 地，所以希望解約，原告因此亦同意讓系爭契約於期限屆 至時自然終止。惟嗣後發現被告2人於101年9月21日即簽立 系爭房地之買賣契約，原告顯係受被告王宣善之詐欺始為 上開之同意，因此依民法第92條撤銷同意讓系爭契約於期 限屆至時自然終止之意思表示。
二、被告王宣善則以：其於101年9月間向原告表示欲解除契約， 惟原告店長王冠婷表示因證人謝宗甫已付出精神與勞力，所 以被告王宣善應自行包紅包給證人謝宗甫，並宴請原告之其
他員工，始同意解除系爭契約。惟嗣後原告店長王冠婷卻又 向其表示不用解約、亦無需包紅包或請吃飯，讓系爭契約於 期限屆至時自然終止即可。因原告帶看之買主開價普遍過低 ，經其詢問其他仲介業者之價錢比較貼近其之開價，其是想 讓系爭房地之賣價更好，才欲解約以找尋其他仲介業者，絕 非規避給付報酬之義務等語置辯。
三、被告李瑞祥則以：因其友人係系爭房地所在社區之管理委員 ，而介紹其去看屋，其並無曾由原告員工帶看系爭房地之印 象，更不可能委由原告購屋或與之訂立任何契約關係。況其 均係委由其友人出面與被告王宣善議價購屋，均與原告無關 ，亦不知被告王宣善與原告間之關係等語置辯。四、本院整理兩造不爭執之事實：
㈠原告與被告王宣善間就系爭房地於101年7月1日簽訂專任委 託銷售契約書（下稱系爭契約），約定專任銷售期間101年7 月1日起至101年10月31日止，委託銷售價格為7,280,000元 ，嗣於同日另簽具委託事項變更契約書，由被告王宣善變更 銷售價格為7,100,000元。
㈡系爭契約第8條第3項約定：「專任委託之遵守：有下列情形 之一者，均視為乙方（指原告，下同）已完成居間仲介之義 務，除第二款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（指被告 王宣善，下同）仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即 全額一次給付予甲方。⑴委託期間內，甲方自行將本契約不 動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。˙˙˙」。 ㈢被告2人就系爭房地於101年9月21日簽訂不動產買賣契約書 ，約定被告王宣善以6,650,000元將系爭房地出售予被告李 瑞祥，並於同年11月9日辦妥所有權移轉登記。五、本院之判斷：
㈠原告依系爭契約請求被告王宣善給付服務報酬284,000元部 分：
⑴查原告與被告王宣善間之專任委託銷售期間係自101年7月1 日起至101年10月31日止，而被告王宣善於此期間內即101年 9月21日即自行將系爭房地出售予被告李瑞祥，已如前述， 是被告王宣善顯有於專任委託期間內，自行將系爭房地出售 之行為，則依系爭契約第8條第3項之約定，應視為原告已完 成居間仲介之義務，原告自得依該條項之約定，請求被告王 宣善給付按委託銷售價額7,100,000元之4%計算之服務報酬 284,000元（計算式：7,100,000元×4%＝284,000元）。 ⑵被告王宣善雖辯稱：原告當時只要求包紅包或請客，並稱靜 待委託期限自然屆至即可等語，即欲主張原告與其之間已達 成和解一情。惟證人即原告法定代理人王美華於本院審理中
證稱：被告訴訟被告訴訟代理人要求我不要再賣，因為他自 己要居住，要求我不要帶客人去了，我說有客人要談，他說 不行等語，足見被告王宣善係以要改為自住為由，而要求原 告停止代銷，此對照被告王宣善事後即自行將系爭房地出售 予被告李瑞祥一節以觀，被告王宣善顯係以不實之謊言欺瞞 原告，而關於被告王宣善是否改為自住即無意再為出售一節 ，顯係系爭契約之重要爭點，是縱認原告與被告王宣善曾就 停止代銷一事，達成以包紅包或請客之方式解決之合意，因 原告係受被告王宣善之欺瞞致陷於錯誤，亦即對於被告王宣 善係要將系爭房地收回自住之重要爭點認識錯誤，而為此意 思表示，原告自得依民法第738條第3款之規定，撤銷此項意 思表示，而原告既已於102年6月26日當庭向被告王宣善為此 撤銷意思表示之通知，原告自不再受上開意思表示之拘束， 是被告王宣善執此抗辯，自無理由。
⑶據上，原告依系爭契約請求被告王宣善給付服務報酬284,00 0元，為有理由，應屬可採。
㈡原告另起訴主張：原告曾為被告李瑞祥帶看系爭房地，而被 告李瑞祥事後已買受系爭房地，原告與被告李瑞祥間應已成 立居間或委託契約，雖雙方未約定服務報酬，然至少應依行 政院版給付原告委託價額之2%計算之服務報酬142,000元（ 計算式：7,110, 000元×2%＝142,000元）。又縱認原告與 被告李瑞祥間未成立居間或委託契約，因被告2人私下交易 ，以規避給付原告服務報酬，顯係侵害原告報酬請求權之實 現，被告2人亦應負共同侵權責任，而應依連帶或不真正連 帶債務之法律關係，給付原告上開服務報酬142,000元等語 。惟此，業為被告2人所否認，被告李瑞祥復辯稱其與原告 間並未成立任何居間或委託契約，且印象中亦未曾受原告員 工帶看系爭房地，有關系爭房地之議價，亦係由其另委任友 人處理，其購買系爭房地尚與原告無關等語。經查： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。本件原告主張：被告李瑞祥係經 原告之原告帶看系爭房地，並進而買受系爭房地，乃原告與 被告李瑞祥間應已成立居間或委託契約，被告李瑞祥自應給 付服務報酬，而被告2人私下交易，以圖規避給付原告此部 分服務報酬，係故意侵害原告之權益，應依連帶或不真正連 帶之法律關係賠付原告服務報酬142,000元等語，是就原告 與被告李瑞祥間是否成立居間或委託契約，抑或有無約定應 給付服務報酬，以及被告2人私下交易是否害及原告此部分 服務報酬之請求權之事實，核係屬有利於原告之事實，依上
開規定，自應由原告負舉證之責。
⑵查原告主張被告李瑞祥係經其居間引介買受系爭房屋等語， 為被告李瑞祥所否認，且原告既受被告王宣善之委託銷售系 爭房地，其因此帶領買方看屋，本係屬其執行委託銷售業務 之行為，乃縱認其有帶領被告李瑞祥察看系爭房地之行為， 亦不能因此即推認其與被告李瑞祥間當然成立居間或委託契 約，並進而約定應由被告李瑞祥給付原告服務報酬，此外， 原告復未能進一步舉出適宜之證據資料，以證明兩造間有成 立居間或委託契約，甚或係有約定報酬之情，自不能僅憑其 片面之詞，即為其有利之認定。
⑶原告復主張被告李瑞祥既已買受系爭房地，自有與原告成立 居間或委託契約之意，其自應給付服務報酬等語，亦為被告 李瑞祥所否認，並原告主張原告與被告李瑞祥間定有居間或 委託契約一節，尚不可採，已如前述，則衡諸社會一般人之 生活經驗，被告李瑞祥自無在兩造無委託或居間約定之情況 下，無端允以給付服務報酬之必要，此外，原告復未能進一 步舉出適宜之證據資料，以證明被告李瑞祥僅因受原告員工 帶看系爭房地即有願給付服務報酬之意，其上開所述，即無 從予以採信。
⑷況按不動產銷售，所涉金額、報酬甚鉅，民法第534條甚規 定出賣或設定負擔、或租賃期限逾2年以上時，委任人應受 特別之授權，乃於通常實務上，不動產經紀工作者，為維護 客戶及自身之權益或係依法律規定，均會與客戶簽訂書面之 契約，而本件據原告之主張，其最多僅曾帶領被告李瑞祥察 看系爭房地，乃兩造間是否有所約定居間或委託（如下斡旋 等），甚或係論及報酬數額等等，均付之闕如，遑論有所書 面契約之簽訂，此顯悖於不動產經紀之實務，益徵原告上開 主張，確不可信。再者，不動產經紀人，或為買方、或為賣 方，抑或同時為雙方之代理人，均有可能，其等關係純係依 憑不動產經紀人與買賣客戶間之約定而定，並據此約定內容 給付、收取報酬，並非謂擔任任一方之代理人時，即可有權 各向買、賣雙方收取報酬，否則若買、賣雙方各已先行委託 代理人，而事後洽約成交時，雙方豈不要同時承擔對方及己 方代理人之報酬，而增加無謂之交易成本，並使不動產經紀 人獲取超越已身業務內容之報酬，寧有是理。故原告僅憑其 受被告王宣善之委託銷售系爭房地，並曾帶領被告李瑞祥察 看系爭房地，而被告2人事後就此已經買賣成交一節，即主 張其有權向被告李瑞祥收取服務報酬等等，顯是誤會，猶不 可採。
⑸再者，縱認原告與被告李瑞祥就此已然成立居間或委託契約
，然其等間是否會如原告與被告王宣善間亦係屬專任委託或 居間契約，並未經原告進一步予以舉證證明，換言之，原告 與被告李瑞祥間是否亦有不得私下交易之條款，就依原告之 主張，顯難確定，則如原告與被告李瑞祥間既乏禁止私下交 易之約定，乃被告李瑞祥縱然係私下與被告王宣善進行交易 ，亦無從認係違約，而應賠付原告服務報酬，益徵原告此部 分主張，尚非可採。
⑹本件原告既無請求被告李瑞祥給付服務報酬142,000元之請 求權，則被告2人縱係私下交易，自亦無侵及原告此部分請 求權之可能，是無論原告究係依居間或委託契約之法律關係 請求被告李瑞祥給付服務報酬142,000元，抑或係依侵權行 為之法律關係，請求被告李瑞祥或被告2人應依連帶或不真 正連帶賠償之法律關係，請求賠償142,000元，均無理由， 不可採信。
㈢綜上所述，原告依系爭契約請求被告王宣善給付服務報酬28 4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即自102年3月26日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣本件判決原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條第1項規定適 用簡易訴訟程序，所為被告王宣善敗訴判決，應適用民事訴 訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。又原 告雖聲請供擔保宣告假執行，惟本件係屬簡易訴訟程序，依 民事訴訟法第389條第1項第3款規定，法院為被告敗訴判決 時，原應依職權宣告假執行，而無待於原告之聲請，是原告 聲請供擔保為假執行之宣告，無非促使法院職權之發動而已 ，本院自無須就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林世民
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 蕭榮峰
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