臺灣臺中地方法院民事判決 102年度沙簡字第159號
原 告 林清欽
原 告 林錦華
上二人共同
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 告 臺中市清水地政事務所
法定代理人 鄧明亮
訴訟代理人 黃炳光
被 告 黃武雄
訴訟代理人 鄭雪香
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年9月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃武雄應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告黃武雄負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴請求被告臺中市 清水地政事務所或被告黃武雄應塗銷將附表所示之抵押權設 定登記。嗣於民國102年8月2日具狀變更聲明為，先位聲明 ：被告黃武雄應塗銷附表所示之抵押權設定登記、備位聲明 ：被告臺中市清水地政事務所應塗銷附表所示之抵押權設定 登記。上開原告變更之事項，均係基於同一事實，僅將原併 列之被告，改列為先後請求，核與前開規定相符，應予准許 。
貳、實體事項：
一、原告訴之聲明：
（一）先位聲明：被告黃武雄應塗銷附表所示之抵押權設定登記 。
（二）備位聲明：被告臺中市清水地政事務所應塗銷附表所示之 抵押權設定登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、兩造爭執要旨：
（一）原告主張：坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地， 原共有人即訴外人林澄泉於69年9月15日將前開2筆地號土 地所有權應有部分126分之1，設定本金最高限額抵押權新 臺幣（下同）20萬元與被告黃武雄，抵押權之權利範圍於 77年5月18日變更登記為100000分之573，而林澄泉於80年 9月2日將上開2筆土地之所有權應有部分100000分之573移
轉登記與正成營造有限公司（以下簡稱正成公司）。正成 公司之債權人林木波於98年時，聲請法院強制執行正成公 司共有之土地。當時執行法院函詢被告臺中市清水地政事 務所有關執行標的是否有抵押權設定時，被告臺中市清水 地政事務所回覆執行法院稱執行標的查無他項權利設定登 記。99年間，前開2筆土地之所有權應有部分，經法院拍 賣而由訴外人林木波取得，林木波於99年9月2日將上開 507地號土地之所有權應有部分移轉登記與原告林清欽， 上開673地號土地之所有權應有部分移轉登記與原告林錦 華。原告林錦華向法院訴請裁判分割上開2筆土地，經法 院判決確定，原告林清欽與訴外人陳洲杉、林清富、林清 棋、林清銓、呂沂瑾共同分配取得分割後之臺中市○○區 ○○段000地號土地，原告林清欽之所有權應有部分為995 55分之39243，被告臺中市清水地政事務所辦理法院分割 共有物之登記時，就分割後之上開507地號土地登記簿上 記載有附表編號一之抵押權登記。原告林清欽、林錦華與 訴外人陳洲杉共同分配取得分割後之臺中市○○區○○段 000地號土地，原告林錦華之所有權應有部分為148637分 之56626，被告臺中市清水地政事務所辦理法院分割共有 物之登記時，就分割後之上開673地號土地登記簿上記載 有附表編號二之抵押權登記。依強制執行法第98條規定， 正成公司共有之前開2筆地號土地所有權應有部分，原本 如有被告黃武雄之最高限額抵押權存在，及被告臺中市水 地政事務所如當時確實地向執行法院函覆執行標的物上有 抵押權人黃武雄之本金最高限額抵押權20萬元抵押權存在 ，則前開執行標的經拍賣後，抵押權人黃武雄之本金最高 限額抵押權依法消滅，執行法院會囑託被告臺中市清水地 政事務所辦理該抵押權之塗銷登記事宜。茲因被告臺中市 清水地政事務當時係向執行法院函覆執行標的查無他項權 利設定，致使執行法院以執行標的上並無抵押權設定登記 之情形進行拍賣而拍定，被告臺中市清水地政事務之承辦 人員顯然有錯誤之過失行為。爰依土地法第68條、第71條 、國家賠償法第2條第2項、第7條第1項、第10條第1項規 定，請求被告臺中市清水地政事務塗銷附表所示之抵押權 登記。又依民法第880條、第881條之4、第881條之12、第 881條之13、第881條之15規定，因訴外人林澄泉於80年9 月2日前將前開2筆土地所有權應有部分100000分之573移 轉登記給正成公司，林澄泉設定登記與被告黃武雄20萬元 最高限額抵押權所擔保之原債權，已經確定，依民法第88 1條之13規定，前開抵押權自80年9月2日起算已為普通抵
押權之性質。另自80年9月2日迄今，已逾21年多之時間， 依民法第880條之規定，被告黃武雄之前開抵押權已經時 效消滅。且依強制執行法第98條規定，前開2筆土地經法 院於99年間拍賣由林木波拍定取得後，被告黃武雄對於前 開2筆土地之本金最高限額抵押權依法消滅。原告為前開2 筆地號土地之共有人，前開2筆土地上之被告黃武雄之最 高限額20萬元抵押權登記未為塗銷，妨害原告對於前開2 筆土地之所有權權利，原告基於民法第767條、第821 條 之規定，請求被告黃武雄塗銷附表所示之最高限額抵押權 登記。
（二）被告臺中市清水地政事務所答辯：損害賠償責任之負擔， 以實際上受有損害為成立要件，本案抵押權人黃武雄尚未 實行抵押權拍賣抵押物，原告仍為所有權人，並未發生損 害，自無從依土地法第68條及國家賠償法第2條第2項請求 損害賠償，且原告既主張被告黃武雄之系爭抵押權已消滅 ，亦已無損害。再原告如認被告辦理判決共有物分割登記 時抵押權載有誤，似應依訴願法之規定向台中市政府提起 訴願，請求撤銷原准予判決分割共有物分割登記之行政處 分，而非逕向民事法院訴請損害賠償。
（三）被告黃武雄答辯：當時的抵押人所積欠的債務至今均未清 償。
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地原為訴外人林澄泉所共有，林澄泉設定 最高限額20萬元抵押權與被告黃武雄，系爭土地林澄泉應 有部分100000分之573，於80年9月2日讓與給正成公司， 98年間經正成公司債權人林木波聲請法院強制執行，99年 間由林木波拍定取得系爭土地上開應有部分，99年9月2日 前開507地號土地應有部分移轉登記與原告林清欽、前開 673地號土地應有部分移轉登記與原告林錦華，嗣經請求 法院裁判分割，由原告林清欽與訴外人陳洲杉、林清富、 林清棋、林清銓、呂沂瑾共同分配取得分割後之臺中市○ ○區○○段000地號土地，原告林清欽之所有權應有部分 為99555分之39243。原告林清欽、林錦華與訴外人陳洲杉 共同分配取得分割後之臺中市○○區○○段000地號土地 ，原告林錦華之所有權應有部分為148637分之56626。而 附表所示之最高限額抵押權依然登記於上開2筆土地之事 實，業據提出土地登記第二類謄本、臺灣省臺中縣土地登 記簿、拍賣資料、臺中市清水地政事務所網路申請異動索 引、請求書、臺中市清水地政事務所102年5月22日清地一 字第0000000000號函等為證，被告2人對於上開系爭土地
所有權應有部分及最高限額抵押權歷次移轉登記情形，亦 未爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法 第125條、第128條定有明文。經查，系爭土地抵押權所擔 保之債務，其存續期間記載為不定期限，此有卷附土地登 記第二類謄本可證。又訴外人林澄泉於80年9月2日將系爭 土地之所有權應有部分移轉登記與正成公司，則林澄泉設 定登記與被告黃武雄之本金最高限額20萬元抵押權所擔保 之原債權，於林澄泉80年9月2日將其應有部分移轉登記與 正成公司，而喪失其系爭土地共有人之地位時，應已確定 。被告黃武雄對於該債權之請求權時效，應自該時起算。 又上開抵押權所擔保之債權，不論其債權性質為何，依前 揭民法第125條之規定，其請求權之消滅時效期間最長為 15年，且被告黃武雄並未提出任何證據證明，前曾向原債 務人林澄泉為請求或有其他中斷時效之情形，其徒以原債 權人迄今未清償為抗辯，本院實無從認定本件原債權之時 效有中斷之情形。則上開債權之請求權消滅時效應自上揭 期日起算15年，迨至95年9月2日止，即已罹於時效。（三）復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第880條定有明文。是以，附表所示 最高限額抵押權擔保之債權至遲於95年9月2日即已罹於請 求權時效，而其原債權人即被告黃武雄於債權請求權罹於 時效後之5年間，均未實行抵押權，則揆諸前揭法律規定 ，系爭土地抵押權遲至100年9月2日止，5年之除斥期間亦 已屆滿，依法其抵押權即因法定除斥期間經過而消滅。從 而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃武雄 塗銷系爭土地上如附表所示之系爭抵押權登記，洵屬有理 ，應予准許。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段規定，先位聲明 請求被告黃武雄將系爭土地上如附表所示之抵押權設定登記 予以塗銷，自有理由，應予准許。
五、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴 為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判 。玆本院既認原告先位之訴為有理由，則依法自無庸就原告 備位請求之訴加以裁判，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 劉國賓
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
書記官
附表：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地上，經台中市清水 地政事務所於民國六十九年九月十五日清字第020086號登記 之本金最高限額抵押權新臺幣貳拾萬元、權利範圍00000000 00分之00000000、存續期間：不定期限。二、坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地上，經台中市清水 地政事務所於民國六十九年九月十五日（空白）字第020086 號登記之本金最高限額抵押權新臺幣貳拾萬元、權利範圍00 000000000分之000000000、存續期間：不定期限。
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