臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一二一號
上 訴 人 辛○○
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
被上訴人 丙○○
被上訴人 己○○
被上訴人 丁○○
被上訴人 戊○○
被上訴人 庚○○
施秀枝
訴訟代理人 葉民文
右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十二日臺灣南
投地方法院八十九年重再字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢右廢棄部分前審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，當事人發見未經斟酌之證物 或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，可提起再審之訴 。而所謂「發見未經斟酌之證物」係指前訴訟程序事實審言詞辯終結前即已存在 ，因當事人不知有此，係未經斟酌，現始知之者，且以該證物證明之事實，不以 在前訴訟程序已經主張者為限。又再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前 項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；民事訴訟 法第五百條第一項亦定有明文。本件再審原告即被上訴人主張於八十八年九月二 十四日發現生庚簿證據，而足證再審原告等為祭祀公業施君同之派下員，經查上 開證據，顯於前訴訟程序事實審言詞辯終結前即已存在，因再審原告一時尋覓不 著，係未經斟酌，且該項新證據對於系爭事件之認定顯有重大之影響，得使再審 原告有利判決，而提起本件再審之訴等語。經查證人施木浩於八十八年九月二十 一日地震後，於九月二十四日回去老家，從天花板上掉下來之物品中，發現生庚 簿連同讓渡陣等資料夾在一起，業據證人施木浩到庭證明屬實，並提出讓渡證二 件為憑，按該二件讓渡證與生庚簿均紙張陳舊，顯係年代久遠之物，並非臨訟所 得杜撰，亦為上訴人所不否認真正（如後述），堪認證人施木浩所言非虛，是本 件再審原告之主張符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，
且其發現時間，至提起本件八十八年十二月二十二日，並未逾法定期間，是本件 再審，程序上並無不合，先予敘明。
三、被上訴人即再審原告於原審起訴主張：伊等為祭祀公業施君同之派下員，上訴人 即再審被告則非為該公業之派下員，詎再審被告等之父即訴外人施萬財（施萬財 於八十六年八月五日死亡）於八十六年四月二十一日向南投市公所提出發給派下 員證明書，申請時竟虛偽不實記載僅施萬財一員為派下員，並經南投市公所於八 十六年五月二十一日投市民字第三一五六四號函核准其公告在案，而侵害再審原 告之派下權。再審原告依法提出異議，南投市公所乃命原告向法院提出訴訟，解 決派下員爭議之問題，再審原告乃依法提出確認派下員之訴訟，經原審審理結果 ，認系爭祭祀公業施君同係由施老、施文直、施屘所創設，而施達是否即為施文 直，則未能證明之，而為再審原告敗訴之判決，再審原告接受判決書因無力繳納 上訴費用而未上訴而告確定。惟被上訴人於九二一集集大地震後，清理受損中舊 物，發現生庚帳乙本，記載潯海世系施姓歷代祖先。其中第八世係施文直，第九 世施奇勤，第十世施潤三，第十一世施君長即施君同，第十二世施新奇，第十三 世施文達即施達，而施科係屬第十四世，施九曾、施夏、施明河則為第十五世。 而此證物，再審原告並未於判決確定前之審判中提出，惟從其中之記載，已足證 明施文直至施科間之血親關係，並證明祭祀公業調查書後附之系統表所載為真實 ，足證被上訴人為祭祀公業施君同之派下員，此證物倘經斟酌，自可受較有利之 判決，為此求為廢棄原確定判決，並確認被上訴人對祭祀公業施君同之派下權存 在，及上訴人對祭祀公業施君同之派下權不存在之判決（原審判決被上訴人對祭 祀公業施君同之派下權存在，上訴人就此部分提起上訴，原審就上訴人對祭祀公 業施君同之派下權不存在部分為被上訴人敗訴之判決，未據聲明不服）。四、上訴人以施君同祭祀公業已於八十八年四月六日召開派下員大會，經全體派下員 同意，業已解散，而再審原告提起該確認之訴，實無提起該訴訟之必要；且被上 訴人所提起證物生庚簿記載其歷代祖先，其中第八世係施文直、第九世施奇勤、 第十世施潤三、第十一世施君長、第十二世施新奇、第十三世施文達、第十四世 施科，然被上訴人一再指稱施文達即為施達，並稱施文直與施文達有血親關係， 且相隔五世，系爭祭祀公業施君同係由施老 、施文直、施屘所創設，而施文達 是否施達，亦難以認定，被上訴人指乃係筆誤，應由被上訴人舉證證明，然無法 證明施達與施文直有血親關係，且依施家潯海堂的系統表中第八世施文直、第九 世施奇勤、第十世為施潤三、第十二世為施君同、第十三世施文達，而施文達生 於道光戊子八年即西元一八二八年，卒於同治丙寅年即西元一八六六年十一月十 六日，而被上訴人所提之繼承系統表中，載明施達，乃於民前二十九即西元一八 八二年七月十日死亡，是被上訴人所稱之施達與施家潯海堂系統表中之施文達非 同一人，況被上訴人未提出該施家祖先之戶籍謄本以茲證明等語置辯。五、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起 確認之訴。本件兩造系爭之祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種， 上訴人既否認被上訴人之派下權存在，被上訴人在私法上之地位，即有受侵害之 危險，而再審之訴形式上雖為新開始之程序，但在實質上則為前訴訟之再開及續
行，本件前審之訴即為確認被上訴人派下權存在之訴，則被上訴人對前審確定判 決提起再審，且若被上訴人確認其等對祭祀公業施君同之派下權存在，則上訴人 解散祭祀公業即屬無效，其無效即自始、確定、當然無效，不能謂該祭祀公業施 君同已經解散，故被上訴人請求確認其派下權存在，自有即受確認判決之法律上 利益，上訴人抗辯被上訴人提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益云 云，尚不足取。又確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被 上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之 訴，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之 同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要，不生被訴當事人適格欠缺之問 題（最高法院七十二年度台上字第三二○一號判決、七十八年度台上字第七七四 號判決參照）。
六、查本件所涉祭祀公業，據兩造均不爭執之祭祀公業調查書記載，推定在一百二十 年前，據最後附系統表記載，在施九曾昭和二十二年（即西元一九四七年），則 本件祭祀公業推定在西元一八二七年設立，其時隔久遠，有部分年代，早在戶政 資料建立之前，敻然難考，有賴於族譜及祠堂記載加以補充，乃自明之理，尚不 得以被上訴人等人無法提供完整戶籍資料為由，遽然否定其主張。雖上訴人否認 祭祀公業調查書所附連名帳、系統表之真正，惟該連名帳、系統表之紙質泛黃， 與所接之祭祀公業調查書相同，並以紙張綑綁在一起，且僅有該綑綁之一個洞， 位置相合，且以施九曾之印文蓋上騎縫章，顯係同時製作之物，有祭祀公業調查 書、連名帳及系統表在卷可供比對，並參照上開祭祀公業調查書第二十一項及第 二十二項下即有關於連名帳及系統表之記載，可見祭祀公業調查書所附連名帳、 系統表係真正，允無疑義。
七、被上訴人主張本件於九二一集集大地震後，清理受損中舊物，發現生庚帳乙本， 記載潯海世系施姓歷代祖先。其中第八世係施文直，第九世施奇勤，第十世施潤 三，第十一世施君長即施君同第十二世施新奇，第十三世施文達即施達，而施科 係屬第十四世，施九曾、施夏、施明河則為第十五世，從其中之記載，已足證明 施文直至施科間之血親關係等之事實，業據其於本院審理時提出生庚簿，核與前 審所提出之潯海堂之神位相符，並為上訴人所不爭執（見本院卷八一頁），自堪 信為真實。上訴人固辯稱：依施家潯海堂的系統表，第十三世為施文達，卒於同 治丙寅年十一月十六日，即於西元一八六六年死亡，而依據戶籍謄本記載施達於 民國前二十九年七月二十日死亡，即西元一八八二年死亡，故原告之祖先施達與 施文達並非同一人，且依當時年代不識字之人多同名同姓者亦多云云，惟查： ㈠被上訴人所提出之生庚簿記載潯海世系施姓歷代祖先。其中第八世係施文直， 第九世施奇勤，第十世施潤三，第十一世施君長、第十二世施新奇，第十三世 施文達，而第十四世為施遠、施逑、施俊、施科、施少，第十五世為施九曾、 施夏、施明河，而附於原審卷為上訴人所不爭執之潯海堂施姓歷代祖先神位照 片記載第九世施奇勤，第十世施潤三，第十一世施君同、第十二世施新奇，第 十三世施達，第十四世為施遠、施逑、施俊、施科、施和春，第十五世則為施 九曾、施夏、施明河、第十六世為施福建、施樑成、第十七世施文展，從生庚 簿及施姓歷代祖先之神位記載，二者除生庚簿記載第十一世施君長、第十三世
為施文達，而照片上則記載第十一世施君同、第十四世為施達，另照片上第十 四世則多記載施和春，其餘記載之世別，人名均相同，且由生庚簿及照片記載 施達、施文達之不同人名，然卻均記載係生於道光戊子年，卒於同治丙寅年十 一月十六日，且其配偶均為陳氏且生於同治丙寅年三月、卒於光緒任午九月十 五日，雖戶籍謄本上記載施科之父施達卒於明治十五年七月二十日，而與上生 庚簿及照片上記載均不同，然由上所述，足證施達即施文達，該戶籍謄本雖記 載不同之死亡年月，其中生庚簿上第十一世施君長即照片上所記載第十一世施 君同，雖有不同之死亡年月之記載，但或係誤記，不能以此遽為否定被上訴人 之主張，而為上訴人有利之認定。
㈡按祭祀公業是以祭祀死亡為目的，所設定之獨立財產，且祭祀公業之設立，必 定有設立者存在，而此設立者及享祭者、設立者之繼承者即為派下員。經查本 件系爭祭祀公業施君同依日據時期祭祀公業調查書記載設定者施老怣、施文直 、施屘，設立日期記載一百二十年前，而本件依再審原告所提出生庚簿記載第 八世為施文直生於明朝，而施君同為第十一世，是施文直當不可能與清朝時之 施老怣、施屘共同設立施君同祭祀公業，足證該施文直乃書寫錯誤，而依施九 曾於昭和十二年（即國二十六年）所製作之系統表記載施科直系尊親屬為施文 直，而依上生庚簿、及神位照片記載施科之父為施達（即施文達），是該施文 直即施文達，亦乃施達。而依據南投廳武東堡施厝坪庄土名施厝坪八十一番地 戶籍謄本之記載僅登記到施科，並無施達之戶籍資料，至於施科部分所記載其 生父施達於西元一八八二年死亡，因為無其他戶籍資料可供查證，所以誤記之 情形亦屬可能。而上訴人並不否認生庚簿及被上訴人於原確定案件提出神主牌 照片之真實性，則由生庚帳、神主牌照片相互參照觀之，即可知施君長即施君 同，施文達即施達，不然為何其二人之祖先及後代子孫之名字均相同，又本件 被上訴人等世居於系爭八十一番地，由原審法院向南投地政事務所函查系爭西 施厝坪八十一番地於日據時期之設籍資料，經該所函覆結果，有施呈風、施萬 財、施明河、施明月、丙○○、己○○、丁○○、施九曾、施夏等人設籍該址 ，而設籍該址之人為兩造或兩造之祖先，顯見兩造有親戚關係，且並無同名同 姓之情形，足證生庚簿上記載被上訴人第十三世祖先施文達及神主牌照片上記 載之被上訴人祖先第十三世施達，應係設籍於該址之同一人，是上訴人抗辯施 達與施文達並非同一人，即非可採。
㈢並參以被上訴人於原確定案件提出之祭祀公業調查書、連名帳及系統表，其原 本均由被上訴人甲○○保管，若非其為派下員，如何能取得上開文件原本？雖 上訴人以其十三歲離開故鄉，然此與未持有上開文件原本無必然之因果關係。 而上開祭祀公業調查書其內容格式與台灣民事習慣調查報告第七九六頁之祭祀 公業調查書相同，顯見該祭祀公業調查書係屬真正，復為上訴人所不爭執，又 上開文件係於昭和十二年二月十六日書統表雖記載創設者為施漏志即施老怣、 施文直、施屘，惟因為當時大多數人均不識字，請人代為撰寫時因口音相同而 誤為他字之情形所在多有，如前述施君長、施君同即屬一例，是本件祭祀公業 調查書系統表記載之施文直，即不無可能，參諸生庚簿及神位照片觀之可知施 文直為施文達之誤。
㈣又兩造當事人曾就系爭派下土地移轉買賣等事發生爭執，過程中上訴人施嬴富 自承「沒有啊，我沒有全賣，我只是賣我們的份，我只賣四分之一而已，我只 賣我們的份而已，我們要尊重你們那三份還那個（指有人住）阿波，是說他已 經都和你們說好了，才來找我的，我跟他們說你們（指意、徹、志、三份）我 們一份才四分之一而已」等語，有錄音帶暨其譯文在卷可稽，經本院於九十年 六月七日準備期日時，當庭播放結果，上訴人施嬴富承認為其聲音，惟抗辯係 受到任何恐嚇或脅迫云云，然為被上訴人所否認，況從錄音帶及譯文中尚難認 為有受到任何恐嚇或脅迫之言詞，上訴人復未能舉證證明，自不足取。是由上 訴人上開所言，堪信被上訴人確為系爭祭祀公業施君同之派下子孫，對於祭祀 公業施君同自有派下權存在。
㈤依上開所述施九曾、施夏、施明河均是派下員，而施九曾（民國六十二年四月 四日歿），下有長子施天生（民國六年六月二日歿）後絕嗣無派下權，施九曾 後於民國十年六月五日收養甲○○為養子螟蛉子，故施九曾以下尚有再審原告 甲○○為派下員；另施夏（民國二十六年七月十七日歿），下有長子丙○○、 次子施褔建、三子己○○及四子丁○○，唯次子施褔建二十二年六月七日歿後 絕嗣故於施夏以下尚有被上訴人丙○○、己○○、丁○○為派下員；施明河以 下，則有長子施樑成（民國八十三年十月十日歿），施樑成下傳長子戊○○、 次子庚○○，此有戶籍謄本附於原審之前審卷可憑，則依上開說明，被上訴人 甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○及庚○○為祭祀公業施君同之派下 員，而有派下權。
八、綜上所述，被上訴人甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○及庚○○主張為 上訴人祭祀公業施君同之派下員，堪信為真實，從而，其訴請確認為上訴人之派 下員存在，為有理由，應予淮許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴 論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。九、兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明 。
據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 邱森樟
~B2 法 官 張蘇宗
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ