最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1594號
上 訴 人 大賀行銷股份有限公司
代 表 人 林志達
訴訟代理人 郭登富 律師
被 上訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 周秀敏
王宇萱
吳若瑄
上列當事人間消費者保護法事件，上訴人對於中華民國102年7月
31日臺北高等行政法院102年度訴字第500號判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人未領有旅館業登記證，而於民國101年2月間於統一超 商7-11 ibon及官方網站（www.dhmc.com.tw）銷售新北市旅 館業住宿券，被上訴人為免後續衍生消費爭議，影響消費者 權益及自身財產損失，依消費者保護法（下稱消保法）第33 條第1項規定進行調查，經上訴人於101年7月17日提出說明 後，被上訴人認定上訴人受託銷售旅館業發行禮券，並收取 券款項及代為開立信託專戶，違反交通部依同法第17條第1 項所公告修正之99年11月5日交路字第0990010301號公告之 「旅館禮券應記載及不得記載事項」，遂依同法第36條規定
，以101年8月15日北府觀管字第1012263593號函命上訴人立 即停止銷售該市旅館業住宿券。嗣上訴人於101年8月21日發 函被上訴人答辯，經被上訴人重新實體審查，仍以101年9月 5日北府觀管字第1012451791號函（下稱原處分）復上訴人 請依101年8月15日北府觀管字第1012263593號函辦理。上訴 人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原 審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人本非領有 旅館業登記證之旅館業，原即無旅館業旅券定型化契約之適 用，且依消保法授權訂定之定型化契約中，僅僅只有旅館禮 券應記載及不得記載事項，限制發行人之資格，是否已有違 行政法上之平等原則，原處分暨原判決均屬明顯違反法律保 留原則。中央主管機關根據消保法第17條第1項授權規定所 制定之「定型化契約應記載或不得記載事項」，其性質係屬 法規命令，然就此法規命令是否有違反民法第710條、第711 條第1項之規定，原判決未予交代，有判決不備理由之違法 。消保法第17條僅規定中央主管機關得選擇特定行業，公告 規定其定型化契約應記載及不得記載事項，依此而規定之禁 止第三方擔任發行人，違反民法第710條、第711條規定人民 得以發行指示證券之權利，違反前述之法律保留原則等語， 為其理由。
四、惟原判決以：（一）依發展觀光條例第1條、第2條第8款、 第3條、第21條、第24條第1項、第25條第1項、第2項及第26 條規定，我國對於旅館業者，採取許可制，非經核准、登記 ，不得營業，亦即，基於發展觀光條例第1條所揭示之諸多 立法目的，而以法律對人民之營業自由為一定之限制，核與 憲法第23條規定自係無違；而交通部為發展觀光條例之中央 主管機關，則應基於職權貫徹上開法律意旨，俾以規範目的 之達成。（二）就旅館業者（指實際實行該業務者，而非限 於經核准登記者。）而言，其發展觀光條例及消保法之中央 主管機關均為交通部，而地方主管機關則同係各該旅館業者 所在地或營業地之直轄市、縣(市)政府。消保法第17條第1 項授權規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定 型化契約應記載或不得記載之事項，根據此一授權所制定之 法規命令（即定型化契約應記載或不得記載之事項），不能 牴觸授權之消保法，自無庸論，對於授權母法以外之法律， 如發展觀光條例，亦不得牴觸。交通部據消保法第17條第1 項授權，以該部99年11月5日交路字第0990010301號公告修 正發布之旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得 記載事項，其實即係貫徹發展觀光條例之意旨，要求僅有經
許可之旅館業者方得為旅館業之經營，始得為旅館業商品（ 服務）禮券之發行。雖旅館業商品（服務）禮券之發行未必 全然等同於旅館業之經營，但旅館業商品（服務）禮券之發 行人既係消費者認購禮券之交易對象，即負有履行該禮券內 容之義務，亦即，渠必須提供旅館業之服務，不論其與所銷 售禮券之旅館業者間內部關係為何，於該禮券之債務上，其 他旅館業者無非屬於履行輔助人之地位。是以，基於發展觀 光條例之立場，該禮券之發行人自然必須領有旅館業登記者 ，否則無以為良善之整體旅遊業規劃，也無以為個案業者妥 適之管制。職是，交通部系爭旅館業商品（服務）禮券定型 化契約應記載及不得記載事項對於發行者之限制，乃直承於 發展觀光條例，無違反法律保留原則之可言。至於其他種類 禮券業者發行人是否限於該禮券債務之實質履行者，事涉各 該禮券商品（服務）內容所受目的事業主管規範而定，與旅 館業（服務）禮券是否限於由旅館業者者發行之判斷無關， 不同目的事業主管機關就禮券發行內容對各該產業及消費者 之影響而為發行人相異之限制，乃就必要區隔之事項為不同 之待遇，自無悖於平等原則。（三）交通部上開旅館業商品 （服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項除對於發行 者身分為限制，並要求發行人之履約保證責任，應以該商品 (服務)禮券所收取之金額，已存入發行人於金融機構開立之 信託專戶，專款專用為之。是發行人如非旅館業者，由於無 法合法提供旅館業服務，自然無法「專款專用為履行提供旅 行服務」；即使禮券發行人為旅館業者，但代銷禮券者及開 立專戶者如非旅館業者，所收取款項即使存入專戶，也同樣 無法實際履行旅館業務。從而，即使係由旅館業者擔任發行 人，但非由其親自銷售，而係經委託非旅館業者銷售收取售 券款項及代為開立信託專戶者，仍難謂已確實履踐交通部上 開旅館業商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記載事 項所規範之義務。（四）上訴人既未領有旅館業登記證，而 自任旅遊商品（服務）禮券之發行人，或自任代銷人並收取 券款項及代為開立信託專戶之行為，自係違反前揭交通部所 公告之「旅館禮券應記載及不得記載事項」之規範，而可認 定其所提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或 財產「之虞」，被上訴人為新北市消保法地方主管機關，依 消保法第33條啟動調查程序，要屬無誤。經檢視上訴人前後 所銷售之旅遊票券、上訴人與旅館業者之商品合作業務合約 書、上訴人與華泰商業銀行股份有限公司禮券（預收款項） 金錢信託契約摘要、信託聲明書等件證據，上訴人、旅館業 者、信託專戶所屬銀行及消費者間之法律關係錯綜複雜，如
發生旅遊契約有債務不履行（含瑕疵給付）情狀時，因上訴 人未經審查許可具有旅館業者之能力，其與旅館業者及銀行 間內部關係復與交通部頒定型化契約內容不同，渠等與消費 者間之法律關係與責任歸屬，絕非一般消費大眾所得釐清， 難為風險評估，即使目前並未發生損害於消費者生命、身體 、健康或財產之實害，亦應認確有發生損害之虞此一抽象危 險發生。從而，被上訴人以經依消保法第33條調查後，認為 上訴人所實際提供之商品或服務確實與定型化契約應記載及 不應記載事項所規範者不同，再參酌交通部觀光局101年5月 23日觀賓字第1010013847號函釋之意見，研判上訴人行為有 消保法第36條前段所示發生損害之虞情事，亦無不妥，當應 依比例原則採取必要措施，以防止危害發生。（五）被上訴 人為防止消費者因購買上訴人自任為發行人，或雖以旅館業 者為發行人，但委託上訴人收取券款項及代為開立信託專戶 之旅遊禮券，受有損害之虞此危害發生，而命上訴人停止銷 售新北市轄區內旅館業之有上述情節之旅遊票券，核其手段 與目的相當。其實，捨此手段外，也無其他侵害上訴人權利 最小而能達到保護消費者目的之手段可資採取，核無上訴人 所稱違反比例原則之情節可言。（六）原處分主旨泛稱上訴 人應停止銷售「受託銷售本市旅館業住宿券」，所禁止上訴 人銷售之旅遊票券僅限於不符「旅館業商品（服務）旅券定 型化契約應記載及不得記載事項」規定者，不及於其他，其 明確性尚無疑義。實際操作上，經原處分後，上訴人現仍代 銷合於記載內容事項合於定型化契約規範之旅遊票券，亦為 上訴人所自承，可認原處分並未發生有失明確性之疑義，要 無違法等語，因之駁回上訴人之訴，已於理由中詳予論斷。 上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所 載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或 係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有 不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論 斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明 合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2 項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體 之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 許 金 釵
法官 許 瑞 助
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日 書記官 王 史 民
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