最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三四六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 簡吉忠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台
中地方法院一０二年三月四日第一審確定判決（一０二年度訴字
第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度毒
偵字第二七七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
簡吉忠施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳壹玖貳公克）沒收銷燬之、扣案之注射針筒肆支沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳壹玖貳公克）沒收銷燬之、扣案之注射針筒肆支沒收。 理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按累犯 之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，為刑法第四十七 條所明定。又，刑法第七十九條之一規定『二以上徒刑併執 行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』 同條第三項規定『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者 ，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。』是裁判確定後 復犯罪，受二以上徒刑之執行（非屬併合處罰範圍）者，其 有關期間之計算係採分別執行，合併計算之原則，合併計算 假釋有關之期間，並於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之 刑，始以已執行論。經查，本件被告簡吉忠前於⑴民國92 年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣南投地方 法院（下稱南投地方法院）以九十二年度訴字第四五三號分 別判處有期徒刑九月、五月確定，定應執行刑為有期徒刑一 年一月確定（按：本罪刑於94年1 月29日因縮刑期滿執行完 畢）；⑵復於93年間因加重竊盜及偽造文書案件，再經南投 地方法院以九十四年度易字第二三八號分別判處有期徒刑三 年及一年六月確定，定應執行刑為有期徒刑四年；⑶嗣於94 年間再因加重竊盜罪經南投地方法院以九十四年度訴字第三 七七號判處有期徒刑二年，另犯施用第一級、第二級毒品案 件，經同法院以九十四年度訴字第三九三號分別判處有期徒 刑十月、六月確定，應執行有期徒刑一年三月確定；⑷95年 間復因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院
以九十五年度訴字第四八三號判處有期徒刑十月、五月，應 執行有期徒刑一年二月；嗣上揭九十四年度訴字第三九三號 毒品案（有期徒刑十月、六月）及九十四年度易字第二三八 號偽造文書（有期徒刑一年六月）等二案件因符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）減刑之規 定，分別減刑為有期徒刑五月、三月、九月，並與不符合減 刑規定之九十四年度訴字第三七七號竊盜案（有期徒刑二年 ）、九十四年度易字第二三八號（有期徒刑三年），因符合 數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第 四一八七號裁定，定應執行刑為有期徒刑六年二月（下稱甲 案）；另前揭九十五年度訴字第四八三號施用第一級、第二 級毒品案件亦因符合九十六年減刑條例規定，經台灣台中地 方法院以九十六年度聲減字第四一八七號裁定，分別減刑為 有期徒刑五月、二月又十五日，應執行有期徒刑七月（下稱 乙案）。上開甲案自94年11月26日入監執行，刑期至100 年 11月26日執行完畢，100 年11月27日接續執行乙案，刑期至 101年6月26日完畢。嗣法務部於100年3月4日以100法授矯字 第0000000000號函，核准被告前開甲、乙二案之假釋，被告 旋於100年3月22日縮短刑期假釋出監，其縮刑假釋期滿日為 101年3月30日；詎被告於假釋期間之101年3月20日因再犯施 用第一級及第二級毒品等罪，經南投地方法院以一０一年度 訴字第二九九號分別判處有期徒刑十月及六月確定，合併定 應執行刑為一年二月，其前開甲、乙案之假釋因而遭撤銷， 於102年1月30日入監執行殘刑1年8日，刑期期滿日為103 年 2月6日，有法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及臺 灣南投地方法院檢察署102 年2月19日核發之102年執更助勤 字第13號執行指揮書可稽。本件被告於101年9月5日下午3時 許及同日晚上11時55分為警採尿回溯96小時內之某時，分別 涉犯施用第一、二級毒品罪，係在上開甲、乙二案尚未執行 完畢前，依前揭說明，自不合於刑法第四十七條累犯之要件 ，不構成累犯。詎原判決未察，仍以累犯論處並加重其刑， 自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰 依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上 訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂受徒刑之執行 完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷
假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪， 受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其 出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋 出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又事實審法院 對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加 重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上 即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事 實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑 事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調 查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影 響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得 提起非常上訴。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被 告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審 訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參見本院100 年 第六次刑事庭會議決議）。
㈡經查：被告簡吉忠有：⑴92年間犯竊盜及偽造文書罪，經南 投地方法院以九十四年度易字第二三八號分別判處有期徒刑 三年、一年六月，定應執行有期徒刑四年確定；⑵94年間犯 竊盜罪，經南投地方法院以九十四年度訴字第三七七號判處 有期徒刑二年確定；⑶94年間犯施用第一、二級毒品罪，經 南投地方法院以九十四年度訴字第三九三號，分別判處有期 徒刑十月、六月，定應執行有期徒刑一年三月確定；⑷94年 間犯施用第一、二級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十五 年度訴字第四八三號判處有期徒刑十月、五月，應執行有期 徒刑一年二月確定。嗣上揭⑴所示偽造文書罪（有期徒刑一 年六月）及⑶所示施用毒品之二罪（處有期徒刑十月、六月 ），因符合九十六年減刑條例規定，經台灣台中地方法院以 九十六年聲減字第四一八七號裁定減刑（分別減為有期徒刑 九月、五月、三月），並與⑴⑵所示之竊盜罪（有期徒刑三 年、二年），定應執行有期徒刑六年二月確定（下稱甲案） ；另上揭⑷所示施用毒品之二罪，因符合九十六年減刑條例 規定，亦同經上揭裁定減刑為有期徒刑五月、二月又十五日 ，定應執行有期徒刑七月確定（下稱乙案）；上揭甲、乙案 接續執行至100年3月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期原至 101年3月30 日期滿（下稱前案）。詎被告於假釋期間之101 年3 月20日因再犯施用第一、二級毒品罪，經南投地方法院 以一０一年度訴字第二九九號判處有期徒刑十月、六月，定 應執行刑有期徒刑一年二月確定。前案之假釋期間雖已期滿 ，惟依刑法第七十八條第一項規定，應撤銷其假釋，經法務 部101 年9月10日以法授矯教字第00000000000號函，核准撤
銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期一年又八日，刻 由台灣南投地方法院檢察署檢察官以102 年執更助字第13號 執行各等情，有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註 表、指揮書、相關判決等影本在卷可稽，堪認無訛。是被告 於前案假釋中更犯罪，其假釋既經撤銷，尚應執行殘餘刑期 一年又八日，顯未執行完畢。本件依原判決認定被告係於10 1年9月5日下午3時許，及同日晚間11時55分為警採尿時回溯 96小時內之某時，再犯本件施用第一、二級毒品之事實，揆 諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣 告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此 ，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而 執行完畢，就被告所犯施用第一、二級毒品罪，依累犯之規 定加重其刑，分別量處有期徒刑一年、八月，自屬適用法則 不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨 執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如 主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。