最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四四六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 許詠矜
上列上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民
國一０二年五月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第三０
一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵續字第
八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引傷害致 人於死之起訴法條，改判論被告乙○○以成年人與少年共同 犯傷害罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並諭知如易 科罰金之折算標準。固非無見。
二、惟按：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間 ，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又刑法 第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發 生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行 為人係基於傷害之犯意為傷害之行為，而對於因傷害所發生 之死亡結果能預見為要件。所謂能預見係指依一般人之知識 經驗，在客觀上可得預見其發生死亡結果為已足。再者，客 觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其 內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴 意旨指被告與童錦正、周顯圳、許順成（以上3 人均經原審 另案判處共同傷害致人於死罪刑，上訴後，均由本院以 100 年度台上字第5906號判決，從程序上駁回上訴確定）、張文 瑞（經原審另案裁定停止審判）及少年潘○晟、趙○豪、葉 ○傑（以上3人下稱潘○晟等3人，人別資料均詳卷，均經原 審另案判處共同傷害致人於死罪刑，潘○晟部分未據上訴而 確定，趙○豪、葉○傑提起上訴後，均由本院以100 年度台 上字第4194號判決，從程序上駁回上訴確定）與另3 位不知 名之少年，與基於共同圍毆傷害被害人游志揚之犯意聯絡， 且其等主觀上雖未預見，但在客觀上可預見在多人圍毆時， 如參與毆打之人持有木棍之器械下手毆擊，有導致被毆者受
重創死亡之可能，於見童錦正自路旁草叢中取得木棍1 支（ 形狀如棒球棒）下手毆打時，猶基於共同傷害之犯意，分工 由周顯圳、許順成及潘○晟等3人與另3位不知姓名之少年， 均以徒手，和持有木棍之童錦正一同圍毆走在最後之游志揚 ，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部，致使游志揚倒在血泊中 （童錦正毆擊游志揚之木棍，事後為童錦正隨手棄置於路旁 空地而滅失）。游志揚受傷雖經送醫，惟延至民國93年5 月 17日12時20分左右，因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重 支氣管肺炎不治死亡等情。因認被告涉犯刑法第277條第2項 前段之傷害致人於死罪嫌（見本件起訴書第3、4頁）。原判 決雖以：童錦正、周顯圳、許順成、潘○晟等3人及另3位不 知姓名之少年間圍毆游志揚之行為，應係基於普通傷害之犯 意為之。游志揚遭受毆打時，被告與張文瑞係在追逐林泰山 ；且據童錦正於警詢時供稱：當時現場很亂，天色昏暗；證 人趙○豪於偵查中證陳：「（當時有看到其他人拿武器？） 沒有，當時很暗。」證人林泰山於偵查中證述：「（在門口 的人，有無人拿棍棒或其他兇器？）我沒有注意看。」各等 語。可見案發當時天色昏暗，當時在場之人，未必每人均可 看到童錦正手上持有木棍；況依證人林泰山證述：「後方有 兩、三年輕人追我，跑了2、30 公尺後，他們沒有繼續追」 等詞，足認被告追逐林泰山時，已距被害人遭毆打之地點有 2、30 公尺之遠。本件尚無證據足資證明被告當時有看到童 錦正手持木棍，亦無證據足以證明被告能預見童錦正持木棍 朝被害人頭部猛擊。堪認被告並未預見被害人遭圍毆會生致 死之結果。因認被告既未預見游志揚致死之結果，是其應僅 負普通傷害之罪責等由，認被告不負傷害致人於死罪責（見 原判決第14頁）。因而變更起訴法條，改論處被告以成年人 與少年共同犯傷害罪刑。然查：
（一）、證人林泰山於警詢時就案發當時之情形，陳稱：「 ……黃小姐（指『十五的月亮』卡拉OK店之老闆娘黃素英） 說大家都認識，杯子不用算錢，接著我和游Ｏ同（係游志揚 之胞弟）及游志揚就要離開，走快到櫃檯時女服務生就拿3 千元（新台幣）還我，我繼續往門口走，走在最前面，在門 口就發現10個以上的年輕人，有的站著，有的坐在機車上， 有人拿棍棒類的東西，我和游Ｏ同走到車旁邊時，聽見有人 喊說『呼死』『緊走』（台語），我立即往金山方面跑，後 方有兩、三年輕人追我，跑了2、30公尺後，他們沒有繼續 追我時，我回頭看就看到游志揚倒在地上……」等語（見93 年度少連偵字第16號卷第138頁）。如果無訛，應係證人林 泰山跑了2、30公尺後，發現追趕之人沒有繼續追，而回頭
看到游志揚倒在地上。是該證人並非供述：其係在距離游志 揚遭毆打地點2、30公尺之處，始遭其他之人追逐等情。乃 原判決認定被告當時係追逐林泰山之人，且依憑林泰山之前 揭證言，認「被告追逐林泰山時，已距被害人遭毆打之地點 有2、30公尺之遠。」而資為不足以證明被告當時有看到童 錦正手持木棍之論斷，此部分理由之說明與所採之證據顯不 相適合，已難謂為適法。
（二）、證人許順成於偵查中陳稱：「童錦正就開口喊打， 接著他就帶頭拿著一根類似長棍的東西打死者。」「現場除 了我們 4人（許順成、葉○傑、趙○豪、潘○晟）外，還有 童錦正他們原來 4人（童錦正、周顯圳、張文瑞、乙○○） 。」「我有看到童錦正（打死者），因為他是第一個衝出去 的人，所以我看得很清楚。」（見94年度偵續字第30號第10 3 頁）。證人葉○傑於警詢陳稱：「（請詳述你們如何前去 及毆打游志揚的過程？）我與潘○晟、趙○豪、『豪偉』及 3 名不知姓名的青少年，本來在……一家『神網』網咖前聊 天，其中有人說要去『十五的月亮』卡拉OK店，我就騎機車 載潘○晟一起去，到了店外不久，童文星趕到，便一同進入 店內，與童錦正、張文瑞、周嘉鴻、乙○○會合，接著便一 起到店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話， 後來不知是誰喊打，大家便分持棍棒一湧而上圍毆游志揚受 傷倒地，我是赤手空拳打他，當時人很多，我不知道誰有持 木棍。」（見93年度少連偵字第16號卷第76、76-1頁）。證 人趙○豪證稱：「……看到童錦正、張文瑞、乙○○、周顯 圳和對方3、4人在店外起衝突、吵架，吵一吵就有人喊打， 是何人喊的，我不知道，結果，看到童錦正、張文瑞、乙○ ○、周顯圳 4人衝過去……」等語（見第一審94年度重訴字 第10號卷一第 239頁）。如果所述均非虛詞，依原判決所認 定游志揚之死亡結果，係遭童錦正、周顯圳、許順成及潘○ 晟等3人與另3位不知姓名之少年圍毆之傷害行為所造成等情 （見原判決第13頁）。則當時被告既具有共同傷害之犯意且 同在現場，於聽到喊打時，即與童錦正等人一起衝出，能否 謂被告就其同夥之人以木棍及徒手圍毆游志揚之行為，將致 生游志揚死亡之結果，客觀上無所預見？顯非無疑，其實情 如何，尚欠明瞭，此部分與被告所為是否成立被訴之傷害致 人於死罪至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未 予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調 查及判決不備理由之違誤。
（三）、刑法第277條第 1項之傷害罪，依同法第287條前段 規定，須告訴乃論。而「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯
論終結前，得撤回其告訴。」告訴乃論之罪，其告訴經撤回 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第30 3條第3款分別定有明文。本件告訴人甲○○（被害人之配偶 ）於第一審辯論終結前之98年9月28 日，已具狀表明對被告 「不願再予追究」，有刑事陳報和解狀在卷可稽（見第一審 96年度訴字第657號卷一第183頁正、背面），原判決既認被 告所為係犯傷害罪，而就告訴人是否已對被告撤回其告訴未 予斟酌，亦有可議。
（四）、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 麗 玲
法官 楊 力 進
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
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