最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四四二四號
上 訴 人 廖昱呈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年八月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第一
六八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字
第二三八一二、二三八一三、二四○三五、二四○三六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖昱呈上訴意旨略稱：㈠、依原判決所認定上訴人與龔名訓（因逃匿經通緝中）共同基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，先由上訴人分次購入毒品後，伺機等待不特定之成年男、女打電話向其訂購，再由上訴人指示龔名訓將毒品送予客戶，而由客戶將購買毒品之價款直接交予上訴人，或交由龔名訓轉交予上訴人等事實觀之，應認本件上訴人數次購入毒品之行為，實係基於一個概括販賣毒品之犯意，而由數個購入毒品之接續動作完成一個圖利販入毒品之行為，應為接續犯，僅成立一個販賣毒品罪名，原判決卻將上訴人數個購買毒品之接續動作，評價為數個犯罪行為，而予分論併罰，自有理由矛盾之違誤。㈡、上訴人於原審中已陳稱綽號「阿信」、「小吳」、「阿森」、「阿坤」等成年男子（下分別稱「阿信」、「小吳」、「阿森」、「阿坤」，或合稱「阿信」等人）均屬於同一公司即販毒集團，且上訴人早於民國一○○年十月間某日就與「阿信」等人約定試用毒品，「阿信」等人隨後始陸續將毒品交予上訴人，俟上訴人確定欲購買各該毒品後，再與「阿信」等人結算全部價款，但嗣「阿信」等人於分次交付毒品予上訴人後，上訴人尚未及與「阿信」等人確認是否購買各該毒品並結算價款，即遭警方查獲，故迄未支付毒品價款。由此可證前開各行為皆屬上訴人一個購買毒品計畫範圍內，祇是分數次交付毒品，應僅論以一罪，且上情關涉本件上訴人所為究應論以一罪抑數罪，自應究明，乃原審未予詳查，並敘明上訴人前開所辯可否採信之理由，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、原判決事實欄一之㈢及一之㈣記載上訴人係依序分別向「阿森」及「阿坤」購買各該事實欄所示之毒品，但理由內
卻說明上訴人係依序分別向「阿坤」及「阿森」購買如其事實欄一之㈢及一之㈣所示之毒品，致事實之記載與理由之說明不盡相符；又原判決理由初稱上訴人否認本件犯行，嗣則謂上訴人對於本件犯罪事實迭於警詢、偵查及審理中坦承不諱，關於上訴人究否承認本件犯行，理由之論述前後不一。並有理由矛盾之違誤。㈣、上訴人於一○○年十一月九日即已向警方供出毒品來自「阿坤」及「阿森」，並提供該二人使用手機之門號予警方，復指認「阿森」即係「簡瑞森」，身分證統一編號為Z000000000，常使用門號○○○○○○○○○○行動電話，另警方雖無法提出「阿坤」之照片供上訴人指認，但上訴人亦已供陳「阿坤」係使用門號○○○○○○○○○○行動電話，是警方應有相當證據憑以查獲「阿森」及「阿坤」。原審卻以檢、警未對「阿森」及「阿坤」依法追訴販賣毒品罪責為由，未再傳、拘「阿森」及「阿坤」到庭供上訴人指認，即遽謂上訴人前開所為與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不相符合，乃不適用該項規定減輕上訴人之刑責，顯難認為適法。㈤、上訴人雖坦陳所購入之毒品不排除分售予他人，但仍稱該毒品併供自己施用，且尚未將販入之毒品出售，對社會未造成實際之危害，犯後態度又甚良好，頗具悔意，原判決於依刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕及遞減輕其刑後，就上訴人所犯五罪，卻仍分別判處有期徒刑三年四月、二年八月、三年六月、三年八月及二年四月，並定應執行有期徒刑十二年六月，顯屬過重，與原審對其他類似案件所為判決相較，其量處之刑顯然違反比例原則，況本件上訴人所購入之毒品，主要係供自己施用，復無出售毒品之行為，犯罪情狀顯可憫恕，縱量處上訴人以法定最低度刑，猶嫌法重情輕，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，顯與罪刑原則有悖云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂共四罪罪刑，及共同販賣第三級毒品未遂一罪罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於本件上訴人五次販入毒品之行為，其販入之時間、對象及毒品之種類互異，價格亦殊，顯非出於單一之犯意，各行為如何之係屬數罪而應予分論併罰；依憑卷附台北市政府警察局文山第一分局北市警文一分刑字第○○○○○○○○○○○號函及台灣台北地方法院檢察署北簡治寒一○○年偵字第二三八一二號函所示，警方雖依上訴人所提供毒品來源「阿坤」及「阿森」之資料，據以向法院聲請通訊監察，然因各該上線之監察電話均已斷線，致未查獲相關犯嫌，檢察官亦未能憑以查獲毒品之上游，上訴人前開供出毒
品來源所為如何之尚無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用；上訴人諉稱「阿信」等人均同屬一個販毒集團，因知悉其施用毒品數量甚大，即向其詢問是否要試用新毒品，價款嗣後再一次結算，經其答允後，「阿信」等人乃陸續送來毒品，且各次送毒行為時間密接，又尚未支付價款，在其與「阿信」等人結算價款前復已遭警查獲，前開各該行為應屬包括之一罪云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈣，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附筆錄所載，上訴人已供陳其於一○○年十月初至同年十一月八日，在新北市○○區○○路○○○號○○樓之住處內，向「阿森」販入如原判決附表（下稱附表）編號四、五、六所示之含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命等成分之藥錠，暨於同年十月初至同年十一月一、二日，在上開住處向「阿坤」販入如附表編號七至十七所示之含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）及第三級毒品愷他命、對-氯安非他命、3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-溴- 2,5-二甲氧基苯乙基胺等成分之藥錠。原判決依憑上訴人之前開供述及卷內相關資料，據以認定上訴人有如原判決事實欄一之㈢及一之㈣所載之犯行，與卷內資料並無不符。則其理由內有關「被告（上訴人）如犯罪事實一之㈢所示犯行，係……向『阿坤』販入如附表編號四至六所示藥錠……如犯罪事實一之㈣所示犯行，係……向『阿森』販入如附表編號七至十七所示藥錠……」云云（見原判決第十頁第七行至第十三行）之說明，自係將上訴人販入前揭毒品對象之「阿森」及「阿坤」，互相誤繕，此乃文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂係判決理由矛盾，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈡、原判決理由記載：「上開事實，業據被告（上訴人）於警詢……偵查……原審（第一審）……本院（原審）坦承不諱……」等語（見原判決第六頁第十行至第十五行），係說明上訴人對原判決所載各犯罪事實均已坦認無訛，此與理由內另謂：「被告（上訴人）否認有上開多次犯行，辯稱：本件事實只有一件事情……檢察官……起訴我為想像競合犯，但是原審（第一審）卻數罪併罰……我認為實則我只有犯一個罪」云云（見原判決第五頁第一行至第二十二行），則指上訴人係就所為各行為應僅成立一個販賣毒品罪而予爭執，二者之論述並無齟齬不一情事，尚無
上訴意旨㈢關於此部分所指理由矛盾之違誤。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」；同條第六項則規定前開二罪之未遂犯罰之。原審如何依據前揭規定，就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂共四罪及販賣第三級毒品未遂一罪，於依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，皆依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕及遞減輕其刑後，仍分別量處與第一審判決相同之有期徒刑三年四月、二年八月、三年六月、三年八月及二年四月，並於各刑中之最長期（三年八月）以上，各刑合併之刑期（十五年六月）以下，定應執行有期徒刑十二年六月，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。而是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，乃事實審法院裁量之職權，且各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。上訴意旨㈤所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 蔡 國 卿
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 四 日
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