最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四四一○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林傳欽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年十二月十四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三四八號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一○九
八四、一二一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟○料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定Ａ男（代號0000000000，民國○○○年○月間生，真實姓名、詳細出生日期詳卷）於一○○年八月二十六日晚間，如何到達上訴人住處之經過，與第一審判決認定者不同，乃未將第一審判決撤銷改判，自屬違法。㈡、原判決於事實欄認定案發當日，係Ａ男先以公共電話聯繫上訴人，理由內則說明卷附通聯紀錄並無以公共電話撥打上訴人行動電話之紀錄，有證據上理由矛盾之違法。㈢、馬偕紀念醫院精神科心理衡鑑報告並非由法院或檢察官囑託所為之鑑定，且具有個案性質，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，又係由實習臨床心理師製作，而非由心理師製作，自無證據能力。原審採為論罪證據之一，難謂適法。又該心理衡鑑報告並未記載Ａ男「罹患創傷後壓力症候群」，原審憑以認定Ａ男罹患創傷後壓力症候群，有證據上理由矛盾之違法。㈣、上訴人嗣後已辯稱其係遭Ａ男、Ａ男之兄及陳○融恐嚇，警員亦叫其承認，因而於警詢中自白。原審對此辯解未詳加調查，遽採上訴人之自白為論罪依據，有違證據法則。㈤、上訴人於原審聲請傳喚其姐蕭○穎及鄰居黃○芳，以證明Ａ男經常主動前往訪找上訴人，間接佐證Ａ男關於上訴人違反其意願而為性交之指控為不實。原審未予調查，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、原審一○一年十月十一日準備程序期日，並未為證據能力意見之處理，其訴訟程序自有瑕疵等語。
惟查：原判決綜合全案卷證○料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄所載，明知Ａ男係未滿十四歲之
男子，仍於一○○年八月二十六日晚間某時許，在台北市○○區○○街○○○巷○○號三樓住處客廳，不顧Ａ男已表示「不行」等語，違反Ａ男意願，將Ａ男及其自身之褲子脫下後，將陰莖插入Ａ男之肛門抽動，再將其陰莖插入Ａ男之口腔，隨後再將其陰莖自Ａ男口腔中抽出而射精，以此方式對Ａ男強制性交一次得逞等情。因而維持第一審關於論處上訴人對於未滿十四歲之男子以違反其意願之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據Ａ男分別於警詢、偵查及第一審審理時證述綦詳，其所述上訴人對其為性交行為之主要基本情節，前後均相符合，核與證人即Ａ男之兄（代號0000000000A，真實姓名、年籍詳卷）證稱其如何得知Ａ男遭上訴人強制性交後，隨即帶同Ａ男至醫院驗傷等情相符。而Ａ男係於一○○年九月四日凌晨三時二十五分許，由家人護送至馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）台北院區就診，主訴遭鄰居性侵，肛門疼痛等情，亦有該院急診病歷及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽。Ａ男經馬偕醫院精神科實施心理衡鑑結果，認「懷疑其（Ａ男）目前有創傷後之迴避反應，會逃避回想事件相關細節，且有隔離情緒的傾向，所以表現出忘記事件相關細節，無明顯情緒反應的狀況」等情，有心理衡鑑報告在卷可憑。再參諸上訴人於警詢、偵查、第一審法院依檢察官之聲請為羈押訊問、第一審法院訊問及一○○年十一月十四日第一次行準備程序時，均自白確曾與Ａ男為性交行為等情，自堪認Ａ男之指證確與事實相符。上訴人嗣後雖否認上開犯行，辯稱：其未曾與Ａ男性交，另其於警詢中係遭Ａ男、Ａ男之兄及陳○融恐嚇，警察亦要其承認，因而為不實之自白云云。然而上訴人於偵查及第一審法院行準備程序時，均未提及於警詢時有遭恐嚇等情事（並自白其曾與Ａ男性交），事後始改稱其警詢中之自白不實云云，自無可採。另據承辦警員吳○益於第一審證稱：上訴人接受警詢時，Ａ男、Ａ男之兄並不在場，渠等於當日亦未見面交談，製作筆錄時只有其與上訴人在場，其詢問上訴人係使用開放性之問題，上訴人並未遭Ａ男等人恐嚇等語綦詳（另第一審法院勘驗警詢錄音光碟結果，警詢過程並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正取供情形，有勘驗筆錄可查）。上訴人上開辯解顯與事實不符，而無可採等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭對Ａ男強制性交之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內○料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書
，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又心理師法第十五條規定：心理師執行業務時，應製作紀錄，並載明下列事項：一、個案當事人之姓名、性別、出生年月日、國民身分證統一編號及地址。二、執行臨床心理或諮商心理業務之情形及日期。三、其他依規定應載明之事項。同法第二十五條規定：心理治療所或心理諮商所對於執行業務之紀錄及醫師開具之診斷、照會或醫囑，應妥為保管，並至少保存十年。另心理師執行業務時，違反上開第十五條規定者，依同法第三十一條第一項規定，並應科處罰鍰。因此，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，此一紀錄之製作，乃屬心理師於執行過程中所須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。至於上開紀錄之記載及心理師所為之心理衡鑑結論，與待證事實之關聯性如何，則屬事實審法院對上開證據資料之證明力所為判斷之職權行使。事實審法院所為之判斷，如與經驗法則、論理法則無違，即不能指為違法。又依心理師法第四十二條第一項但書規定，合於該項但書第一款、第二款規定所列之實習人員，在經中央主管機關認可之醫院、機構，於心理師（臨床心理師及諮商心理師）指導下，得執行臨床心理師或諮商心理師業務。馬偕醫院精神科出具之心理衡鑑報告，係由該院醫師轉介評估，由實習臨床心理師沈○君在心理師林○杰督導（指導）下（見該心理衡鑑報告影本第四頁，置於第一審卷第二四二頁彌封證物袋內，第一審卷第一四七頁所附該頁影本影印內容不全），於執行心理衡鑑業務時所製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。原判決就上開心理衡鑑報告如何符合傳聞法則之例外，而具有證據能力之說明（見原判決理由壹、三），雖稍簡略，且誤認係醫師所製作，而有微疵，然與判決結果顯然無影響。至於原審認為該心理衡鑑報告所載內容，可供為Ａ男所為指證之補強證據之一，亦屬事實審法院所為採證認事之合法職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨指稱該心理衡鑑報告不符傳聞法則之例外，且係實習臨床心理師製作，自無證據能力云云，或係出於誤會，或係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於警詢中所為
其曾與Ａ男為性交部分之自白，經調查結果，確係出於自由意志所為，且與事實相符，得採為證據之一，原判決已為說明（見原判決理由貳、一，及理由叁、二、㈡）。又依卷內資料，上訴人之警詢錄音光碟，經第一審法院受命法官勘驗結果，並無上訴人係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法而為陳述之情形，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第一七六頁背面至第一八九頁背面）。原審因認上訴人於警詢中所為之自白具備任意性及真實性，而採為論罪依據之一，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指陳其於警詢中之自白無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。上訴人於原審聲請傳喚證人蕭○穎及黃○芳，待證事實為Ａ男經常訪找上訴人，可見Ａ男關於遭上訴人強制性交之指述不實云云。惟原審認定上訴人有對Ａ男為強制性交之犯行，已說明所憑之證據及其認定之理由。至於Ａ男是否經常訪找上訴人，與上訴人有無對Ａ男強制性交之待證事實，並無必然之關聯，自無調查之必要性。則原審未予調查，而未以裁定駁回調查之聲請，亦未於判決理由內說明，訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然於判決無影響，揆諸上揭說明，仍不得執為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審法院採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係就與認定事實、適用法律無關之枝節事項，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 五 日
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