最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三九七號
上 訴 人 彭仁建
選任辯護人 林鈺雄律師
上 訴 人 黃志偉
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 徐志新
選任辯護人 袁健峰律師
上 訴 人 徐俊傑
上 訴 人 莊育瑋
共 同
選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○二年五月三十日第二審判決（一○一年度上訴
字第二二五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年
度偵字第一一○八一、一一○八四、一八五○二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人彭仁建有其事實欄一㈣所載共同販賣第三級毒品愷他命未遂、原判決附表（下稱附表）一編號１、４至９之販賣第三級毒品七次、附表一編號２、３之共同販賣第三級毒品二次之犯行；上訴人黃志偉有其事實欄一㈣所載共同販賣第三級毒品未遂、附表二所示販賣第三級毒品七次之犯行；上訴人徐志新有附表三所示販賣第三級毒品二十一次、附表一編號２、３共同販賣第三級毒品二次之犯行；上訴人徐俊傑、莊育瑋有其事實欄一㈣所載共同販賣第三級毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審關於彭仁建、黃志偉、徐俊傑、莊育瑋共同販賣第三級毒品、徐志新關於附表三編號販賣第三級毒品罪等部分之判決，改判論彭仁建、黃志偉、徐俊傑、莊育瑋以共同販賣第三級毒品未遂罪，皆依刑法第二十五條第二項未遂規定、毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑後，彭仁建處有期徒刑三年二月、黃志偉處有期徒刑二年六月、徐俊傑處有期徒刑二年四月、莊育瑋處有期徒刑二年六月
，並均諭知相關沒收之從刑；改判仍論徐志新以附表三編號所示販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑二年八月，暨諭知相關沒收之從刑。另維持彭仁建所犯附表一編號１、４至９所示販賣第三級毒品共七罪（分別處有期徒刑三年二月、三年八月、三年八月、三年十月、三年二月、三年四月、三年八月）及附表一編號２、３所示共同販賣第三級毒品二罪（各處有期徒刑三年十月、三年八月），均諭知相關沒收從刑等部分之判決；及維持黃志偉所犯附表二所示販賣第三級毒品共七罪，各處有期徒刑三年六月，暨諭知相關沒收從刑等部分之判決；維持徐志新所犯附表三編號１至所示販賣第三級毒品共二十罪，各處有期徒刑二年八月；附表一編號２、３所示共同販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑三年二月、三年，均諭知相關沒收之從刑，及論以幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑一年十月等部分之判決，而駁回彭仁建、黃志偉、徐志新在第二審對此部分之上訴，並就彭仁建、黃志偉、徐志新前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，合併定彭仁建應執行有期徒刑九年十月、黃志偉應執行有期徒刑七年五月、徐志新應執行有期徒刑十七年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
彭仁建、黃志偉共同上訴意旨略稱：其等於偵查中已供出毒品來源為綽號「阿吉、幹譙龍」之許智傑、「賢哥、大仔」之陳永賢，雖依證人即新竹機動查緝隊員警魏彥鼎所述，在通訊監察彭仁建、黃志偉、徐志新時，即已在通訊監察譯文中發現其等之毒品係由高雄地區「幹譙龍」聯繫屏東之「賢哥」所提供等情，然原審就魏彥鼎係根據何項資訊或線索啟動對許智傑及陳永賢涉嫌販賣毒品犯罪之調查程序？此點攸關其等所為供述是否符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑之要件，原審未予查證，有應調查未予調查之違法等語。
彭仁建上訴意旨另主張：㈠、原判決就附表一編號５之「交易方式」既已記載余家福以其所持用之行動電話與彭仁建使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，該行動電話復為彭仁建所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。惟附表一編號５之「主文」欄內，並未諭知「扣案之如附表四編號４之物沒收」，顯與附表一編號５之「交易方式」欄之認定不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決雖認定彭仁建於警詢、偵訊中所為供述，不符毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。然原判決既以彭仁建犯後全力配合查緝，有助於節省司法資源，復協助警方迅速查獲毒品上源，及時防止毒品氾濫，而為量刑之審酌，顯較第一審認定其犯後態
度更為良好，惟原判決仍就附表一部分維持第一審所宣告之刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自應於判決內說明仍判處同一刑度之理由，原判決未予說明，所為判決除難謂與罪刑相當原則相符，亦有判決理由不備之違法等語。
黃志偉上訴意旨另主張：檢察官起訴書載稱彭仁建、黃志偉、徐俊傑、莊育瑋四人一起前往購買愷他命，其中彭仁建以新台幣（下同）一百十五萬元購入五公斤、黃志偉以四十六萬元購入二公斤、徐俊傑以十一萬五千元購入五百公克、莊育瑋以三十四萬五千元購入一點五公斤，認定其等係各自基於營利之意圖，分別以不同金額販入前揭毒品，黃志偉主觀上並無與其他人共同販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡。且由原判決附表二編號１至７所示，販賣第三級毒品之行為人亦僅有黃志偉一人，是原判決認定其有與彭仁建、徐俊傑、莊育瑋共同販賣第三級毒品，顯有適用法則不當之違法等語。
徐俊傑、莊育瑋共同上訴意旨略以：㈠、其等於原審以無前科，且購入之初本無意販賣，係後來犯意變更，並未對社會造成危害，目前尚就學中，請依刑法第五十九條酌減其刑，惟原判決就此未予審酌，亦未說明，有理由未備之違誤。㈡、其等於警詢均表示購買毒品係為供己施用，並無販售意圖。且監聽譯文並未監聽到其等有販賣毒品之犯行，係檢察官偵訊時提及如此多量，有人詢問時，是否販賣？其等始稱：有人要，賣給他也可以或應該也會，只是還沒想過要怎麼賣等語。故其等係為己施用販入，之後才起意販賣，且其等在買回來的路上被查獲，尚未有對外求售、供買方看貨、與買方議價之行為，尚未實行販賣之客觀行為，亦未與「原意圖販賣而持有」或「嗣變更犯意，意圖販賣、繼續持有而販賣」，有所謂法條競合。且原判決若認其等嗣變更犯意，與意圖販賣而持有毒品之要件該當，且與販賣罪有法條競合關係，則就刑法第五十五條競合之法律依據，原審未予引用說明，亦有判決不適用法則之違法等語。
徐志新上訴意旨略以：㈠、彭仁建販賣第三級毒品之數量動輒高達五百公克或一公斤，每次交易金額時有高達一、二十萬元，經原判決合併定應執行「有期徒刑九年十月」，黃志偉販賣第三級毒品之數量動輒二、三百公克，每次交易金額自數萬元至十多萬元，經原判決定應執行「有期徒刑七年五月」，而徐志新雖販賣第三級毒品給陳仁鑫二十次、魏伯權一次，然每次交易數量大多為五公克，交易金額僅三、五千元；與彭仁建共同販毒部分，其或係提供場所供彭仁建放置毒品，或係受彭仁建指示收取價金或交付毒品，分工程度極低，且未分受販賣毒品之利得，詎原判決合併定應執行有期徒刑十七年，原判決所為刑罰裁量，顯違比例原則及平等原則。㈡、徐志新自偵查即自白全部犯罪，為原判決
所是認，竟遭定應執行有期徒刑十七年之重刑，原判決所為量刑，顯與毒品危害防制條例第十七條第二項規定有違，而有裁量濫用之違誤。又原判決既認上訴人對於附表三編號之罪，業已自白，並依法減刑，原判決理由仍謂「……惟念及被告等人犯後均能坦承『大部分』犯行，態度尚可……」等語，顯有證據與理由矛盾之違誤等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑彭仁建、徐志新、黃志偉、陳仁鑫、徐俊傑、莊育瑋自白有販賣毒品或意圖營利而販入毒品之事實，核與證人余家福、張志傑、陳仁鑫所為有於原判決附表所載之時、地購買毒品之證詞相符，且與卷附監聽譯文、門號申登資料查詢相互吻合。再佐以扣案之愷他命十五包業經鑑定其成分及重量，有內政部警政署刑事警察局民國九十九年十一月二十四日刑鑑字第0000000000號函暨所附重量紀錄表附卷可稽。並有卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之行動電話、SIM 卡等等證據資料，經綜合判斷，認定彭仁建、黃志偉、徐志新、徐俊傑、莊育瑋確有上揭販賣第三級毒品既遂或未遂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料發動偵查並破獲者而言。若偵查犯罪之公務員係根據其他線索而破獲被告毒品來源，並非憑藉被告所供出之相關資料發動偵查而破獲者，即與上述減免其刑規定之要件不合。本件彭仁建、黃志偉雖於偵訊已供出毒品來源為許智傑、陳永賢云云，惟在其等供出許智傑、陳永賢之前，許智傑、陳永賢已於本案同時經檢警進行監聽而查獲，業經魏彥鼎於原審證述甚詳，並非依據彭仁建、黃志偉之供述而循線查獲，核與上揭條例第十七條第一項規定不符，自無從適用該規定減刑，原判決理由已論述、說明綦詳，經核於法並無不合。彭仁建、黃志偉上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分適用法則不當云云，係對於原判決已說明之事項，持憑己見而為不同之評價，難謂係適法之第三審上訴理由。㈢、再被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決就彭仁建所犯附表一編號５販賣第三級毒品犯行，漏未諭知沒收扣案之0000000000號行動電話（含 SIM卡），於彭仁建乃屬有利，且該電話業已於其他編號犯罪之從刑予以宣告沒收，於執行時應併予執行無影響。上訴意
旨執此指摘原判決違法，係以對彭仁建不利之事項為上訴第三審之理由，自非適法。㈣、原判決以彭仁建、黃志偉、徐俊傑、莊育瑋既相約一同至屏東購買毒品，徐俊傑、莊育瑋於第一審中亦均證稱所購買之毒品要等回徐志新住處後再行分配，因認其等顯係意圖營利合資共同販入第三級毒品，而當日在其等所搭乘之二部自小客車上扣得之愷他命，即為其等共同販入，而論以彭仁建、黃志偉、徐俊傑、莊育瑋共同正犯罪責，尚無不合。黃志偉以其未與他人共同販賣之情形；徐俊傑、莊育瑋以其等購買本件毒品之初僅係供己施用，並無販賣意圖，指摘原判決事實認定違誤云云，核係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫指原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、量刑之輕重，暨是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。再者，事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審判決已依刑法第五十七條規定以彭仁建、黃志偉、徐志新、徐俊傑、莊育瑋等之責任為量刑基礎，審酌其等犯後均能坦承大部分犯行，態度尚可，且均未曾受有期徒刑以上之宣告，素行尚佳，並參酌其等之犯罪動機、目的、手段、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀分別量刑，所量定之刑既未逾越該罪之法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。徐志新雖然販毒之價額、數量均未及彭仁建，惟彭仁建販毒既遂次數僅九次，徐志新卻高達二十一次，是原判決就徐志新定予較高之應執行刑，已就其等科刑之情狀分別考量，要屬事實審法院裁量權之適法行使，自難任意指摘有違背比例及公平原則，而據為第三審上訴之合法理由。是原審予以維持（除徐志新附表三編號部分，原審予以改判適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑外），並無違誤。又徐俊傑、莊育瑋均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌減其刑之適用。其等上訴所稱並未對社會造成危害，目前尚就學中等情，均與刑法第五十九條規定犯罪情狀可資憫恕之要件迥然不同，上開犯罪情狀僅可作為法定刑內審酌量刑之事項，不得據為酌量減輕之理由。且其等先後依刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，所宣告之刑已遠低於販賣第三級毒品罪之最低法定本刑，難認在客觀上尚有情輕法重而得適用刑法第五十九條酌減其刑之情形，是原判決未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其等刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。其等上訴指摘原判決未適用刑法第五十九條係屬違誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴人等其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，徒執其個人之主觀
意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，彭仁建、黃志偉、徐志新、徐俊傑、莊育瑋之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 四 日
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