最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三八九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許恒斌
選任辯護人 楊尚訓律師
被 告 李澤運
雲柏翔
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不
服台灣高等法院中華民國一○一年十一月八日第二審判決（一○
一年度上訴字第一八五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署一○○年度偵字第八五七七號、少連偵字第四一號；追加起訴
案號：同署一○○年度偵續字第二九五號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決除乙○○恐嚇部分外，均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告乙○○未經許可持有改造手槍罪刑，論處被告甲○○、丙○○恐嚇罪刑，並諭知甲○○、丙○○被訴未經許可持有槍、彈部分無罪。固非無見。
惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏。原判決事實認定：因不詳姓名綽號「阿風」之成年男子，以具有殺傷力之仿九二型半自動手槍製造之槍枝一支（未扣案）及具有殺傷力之9MM 制式子彈八顆作為質押，向乙○○借款新台幣（下同）七萬元，乙○○因而持有之等情。如果無訛，則乙○○既收受以為質物，即屬寄藏改造之手槍及子彈，至其嗣後之持有，係受寄之當然結果不另論持有罪。原判決論乙○○以持有罪，對寄藏行為置而未論，即有適用法則不當之違背法令。又原判決理由欄另謂乙○○係以七萬元之代價，向「阿風」購得具有殺傷力之上開槍枝及子彈而持有之云云（原判決第二十三頁第九至十二行）。亦與其事實欄所載槍、彈係受質押等情不符，而有判決理由矛盾之違
背法令。而本件檢察官起訴書犯罪事實欄亦載認上開手槍、子彈係乙○○向「阿風」所購買。則本件之槍枝及子彈究係乙○○所購買而持有之，抑係受質押寄藏而持有，尚屬不明，此攸關乙○○所犯罪名之認定，即有詳查究明之必要，原審未予釐清，遽行判決，復未說明其與起訴書為不同認定之理由，判決理由亦嫌欠備。
（二）刑法上之共同正犯，係行為人互相利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，不論實行共同正犯或共謀共同正犯，均非僅就自己實行之行為負責，對其他正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。原判決事實認定：甲○○所開設於新北市樹林區（改制前為台北縣樹林市○○○路○○○號之○之陣頭會館（下稱樹林會館），於民國九十九年十二月八日遭江宏恩所開設位於新北市新莊區（改制前為台北縣新莊市○○○○路○○○號之決聖堂陣頭會館（下稱決聖堂）人員砸館，且樹林會館成員亦遭決聖堂人員打傷，甲○○心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知丙○○，再由丙○○於九十九年十二月九日凌晨以電話告知乙○○，乙○○即攜帶前揭槍枝及子彈至樹林會館與甲○○、丙○○會合，由甲○○於九十九年十二月九日凌晨二時三十六分許，駕駛自用小客車搭載乙○○及丙○○至決聖堂察看，認無人在屋內看守，三人旋至新北市新莊區公園一路與新泰路口商議如何向決聖堂砸館示警，甲○○、丙○○知悉乙○○隨身攜帶前開槍、彈，竟與乙○○共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，三人謀議推由丙○○騎乘機車搭載乙○○至決聖堂前開槍示警，遂由丙○○騎乘機車搭載乙○○至決聖堂，並由乙○○持上開槍、彈朝鐵捲門射擊八槍，致在鐵捲門上留下八個彈孔，致令不堪使用（毀損部分已撤回告訴），以上述加害生命、身體之事恫嚇，致使何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害於安全等情；理由欄並謂：丙○○更表示可由其開槍云云（原判決第二十四頁倒數第五行）。如果無訛，則被告等三人既意在開槍以恐嚇決聖堂人員，謀議後推由丙○○騎機車搭載乙○○持槍前往開槍射擊遂行恐嚇行為，雖乙○○始終持有該槍枝、子彈並開槍射擊，然甲○○與丙○○既共同謀議在先，而後推由乙○○開槍，即有共同持有槍枝、子彈及恐嚇之犯意聯絡，依前開說明，甲○○與丙○○就乙○○持槍枝、子彈射擊以遂行恐嚇之行為即應全部負共同正犯之責任，乃原判決徒以甲○○、丙○○形式上從未實際持有該槍枝、子彈，即認其二人之行為尚不成立未經許可持有槍枝、子彈罪，僅論以共同恐嚇罪，所持法律見解並非允洽。
（三）刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。是
追加起訴係就與已起訴之本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，在原起訴案件之第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。惟如係對已經起訴之犯罪事實，再為追加起訴，則屬對已經起訴之案件在同一法院重行起訴，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款對所追加之訴諭知不受理之判決。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條。其犯罪事實之記載，在界定法院審判之範圍，法院不得對未經起訴之犯罪審判；至於所犯法條之記載，對法院並不具拘束力，依刑事訴訟法第三百條之規定，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件起訴書雖以甲○○、丙○○犯有刑法第三百零五條恐嚇、第三百五十四條毀損罪嫌提起公訴。然其犯罪事實欄已記載：甲○○所開設之樹林會館，於九十九年十二月八日遭決聖堂人員砸館，且樹林會館成員亦遭決聖堂人員打傷，甲○○心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知丙○○，再由丙○○於九十九年十二月九日凌晨通知乙○○，乙○○即攜帶前揭槍枝及子彈至樹林會館會合，渠等即基於恐嚇及毀損之犯意聯絡，由甲○○於同日凌晨二時三十六分許，駕駛自用小客車搭載乙○○及丙○○至新北市新莊區公園一路與新泰路口後，乙○○與丙○○下車換乘遮蔽車牌之機車至決聖堂前，伺機報復，乙○○見決聖堂無人看守，即取出上開槍枝朝鐵捲門射擊八槍等情。縱不足認已就甲○○、丙○○犯有槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍枝、子彈罪提起公訴。然如認該二被告並有共同持有槍枝、子彈遂行恐嚇之行為，則所犯未經許可持有槍枝、子彈罪與恐嚇罪間，係一行為所犯，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，亦為起訴效力所及。乃檢察官嗣復就同一事實以該二被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之持有槍枝及子彈罪，追加起訴，即屬對已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決。原審審理結果，縱認甲○○、丙○○被訴持有槍枝、子彈部分，犯罪不能證明，則於理由欄敘明不另為無罪諭知之旨即為已足，乃原判決對追加起訴部分，未為不受理之諭知，而對甲○○、丙○○持有槍、彈部分，併於判決主文為無罪之諭知，難謂適法。檢察官及乙○○上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決除乙○○恐嚇部分（後述）外，均有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於對被告等三人被訴毀損罪嫌不另為不受理諭知部分，併予發回。
二、駁回（乙○○恐嚇罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全
部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○所犯恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。檢察官及乙○○就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 一 日
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