最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三七○號
上 訴 人 許燕傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服福建高等法
院金門分院中華民國一０二年八月十四日第二審判決（一０二年
度上訴字第六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署一０二年
度撤緩偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人許燕傑於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，佐以卷附台灣檢驗科技股份有限公司（原判決誤載為台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司）所出具濫用藥物檢驗報告、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於施用第一級毒品海洛因部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊不知友人魏○○提供之香菸含有海洛因成分，係屬誤用海洛因，並無施用海洛因之故意云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品之罪，量處有期徒刑七月部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠縱然海洛因物稀價昂，魏○○仍有可能基於情誼而與上訴人分享。且上訴人既先施用甲基安非他命，即有可能因精神恍惚而誤為施用海洛因。上訴人在原審所辯其誤用魏○○所提供含有海洛因成分之香菸等情，客觀上並非絕無可能。原審未傳喚魏○○調查，即不予採取上訴人所辯上情，有認定事實違背經驗法則、論理法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人正投入資金從事畜牧工作，力圖振作，擺脫施用毒品惡習。且上訴人之父親患有重病，必須上訴人親自照顧。原判決未予審酌上情，因而未適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁
量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決不採上訴人在原審所辯其誤用魏○○所提供含有海洛因成分之香菸云云，已詳為敘明所憑理由（見原判決第三、四頁）。上訴意旨僅泛指原判決採證違背經驗法則、論理法則，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。又稽之卷內資料，上訴人於第一審、原審，俱未聲請傳喚魏○○到庭調查；原審審判長於民國一０二年八月七日審判程序期日，詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人係陳稱「沒有。」此有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第六五頁）。倘上訴人確信魏○○所證情節係屬有利於上訴人之證據，何以始終未聲請傳喚魏○○到庭調查。原審未依職權贅為傳喚魏○○到庭調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘為違法。上訴意旨所指上訴人之工作及家庭情況等情，係屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌之一切情狀之範疇，尚非即可認定犯罪之情狀顯可憫恕之犯罪之特殊原因與環境。上訴意旨指摘原判決未適用酌量減輕其刑之規定，有判決不適用法則或適用不當之違誤云云，洵不足取。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審關於酌量減輕其刑裁量之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。二、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。原判決關於維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項之規定，論處上訴人施用第二級毒品之罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人猶對此部分提起第三審上訴（上訴人所具刑事聲明上訴狀，並未聲明僅對原判決關於施用第一級毒品部分，提起上訴，應視為對原判決關於施用第二級毒品部分，亦提起上訴），顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十九 日
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