最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三二三號
上 訴 人 支○○
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○二年五月十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一一一
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二三
四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人支○○為成年人，自民國九十六年間起，與Ａ女（警詢代號：0000-000000 ，九十一年十一月出生，姓名、年籍均詳卷）及Ａ女之母親Ｂ女（警詢代號： 0000-000000Ａ，姓名、年籍均詳卷）同住於桃園縣新屋鄉（住址詳卷），而與Ａ女有家庭暴力防治法第三條第二款所稱之家庭成員關係。其明知Ａ女當時為未滿十二歲之兒童，竟基於成年人故意對兒童乘機性交之犯意，於一○○年七月二十七日夜間十一時許，進入上址Ａ女與Ｂ女同睡之房間，乘Ａ女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入Ａ女睡衣內，撫摸Ａ女之胸部、臀部與下體，並以手指插入Ａ女陰道內，乘機性交得逞，Ａ女因疼痛驚醒後，擺動身體，其見狀始停止其行為離去。翌日Ａ女告知Ｂ女上情，Ｂ女報警處理，始查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人成年人故意對兒童犯乘機性交罪部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機性交罪刑（累犯，處有期徒刑二年），固非無見。
惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。原判決以告訴人即被害人Ａ女於檢察官偵查中證稱：伊最近一次被摸時，有睜開眼睛看到是上訴人，隔天伊將此事告訴母親Ｂ女；於第一審審理中證稱：伊於一○○年七月二十八日下午四點二十分，前往壢新醫院驗傷，驗傷當天，下體會感到疼痛，驗傷診斷書記載陰道入口還有小陰唇內側有擦傷跟血腫的情況，為新的傷痕，就是上訴人趁伊晚上睡覺的時候，用手指頭插入伊尿尿的地方造成。上訴人最後一次摸伊的時候，伊有跟媽媽反應，當時是媽媽問伊，伊跟媽媽說昨天有人摸伊，媽媽就說明天找個時間帶伊去看醫生。上訴人最後一次用手伸進伊的睡衣，撫摸伊的胸部、臀部、下體，並用手指插進伊陰
道內等語（見第一審卷第四十至四十四頁、第五十頁至六十二頁反面），並以卷附壢新醫院桃縣○○○○0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（存於他字卷第二四頁彌封袋）、內政部警政署刑事警察局一○○年十二月十四日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附上訴人之測謊鑑定資料表、說明書、測謊圖分析量化表（見偵查卷第四十三至四十四頁）資為補強證據，據認上訴人確有以手指插入Ａ女陰道內，乘機對之為性交之犯行（見原判決第二至四頁）。然Ａ女於一○一年十月十七日第一審審理中先證稱：「（檢察官問：被告〈上訴人〉最後一次摸你的時候，他的手指頭有沒有伸到你下體尿尿的地方裡面？）好像有好像沒有，時間太久我忘記了。」（見原審卷第四十二頁正面），後又改稱：伊所說上訴人的手有伸進伊下面的裡面，是指尿尿的裏面，伊可以分辨他人用手指插進伊尿尿的地方，或者在尿尿的地方外面摸，上訴人有用手指插入伊尿尿的地方，而不是在外面摸等語（見第一審卷第四十二頁正、反面、四十三頁），其關於上訴人有無以手指插入其陰道一情，前後所述尚難認一致，況原判決所認Ａ女被侵害時，年僅八歲，對女性人體之認知能力及知識均顯然欠缺，是否果能明確分辨大陰唇、小陰唇及陰道之相關部位，其所稱「尿尿的裏面」，是否即指陰道，非無可疑，原審未命Ａ女以女性指認娃娃實際操作演練其被害之事實過程，以辨明此部分事實，僅以Ａ女之口語陳述，遽為上訴人有以手指插入Ａ女陰道之認定，自嫌速斷。又上開驗傷診斷書係記載：Ａ女於一點鐘至五點鐘方向，陰道入口、小陰唇內側有擦傷及血腫，為新傷痕，然並未指明所受新傷係在陰道內部，縱認Ａ女此部分新傷係上訴人以手指撫弄其陰部所造成，是否即得據以佐認上訴人有以手指插入Ａ女陰道而為性交，仍非無進一步調查釐清之必要，原判決就此未詳為調查究明，敘明認定之理由，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。另上開測謊之鑑定書記載鑑定結果為：「受測人支○○於測前會談否認用手指撫摸玩弄 0000-000000的下體，經測試結果呈不實反應。（結論詳如鑑定說明書）」，而所附鑑定說明書係載稱：「受測人支○○對下列問題（一）、（二）呈不實反應。（一）你有沒有用手指玩弄（撫摸玩弄）她（0000-00000 0）的下體？答：沒有。（二）有關本案，你有沒有用手指玩弄（撫摸玩弄）她（0000-000000 ）的下體？答：沒有。」上訴人係針對有沒有用手指撫摸玩弄Ａ女下體之問題，回答「沒有」，經測試鑑定呈不實反應，該鑑定之設題既非上訴人有無用手指插入Ａ女陰道內，則此鑑定結果與上訴人有無用手指插入Ａ女陰道等構成要件事實間，是否有足夠之關聯性，即非無研求之餘地，原判決就此鑑定結果如何能作為Ａ女上開所述上訴人有以手指插入其陰道等語之補強證據，並未敘明其採證之理由，亦屬理由
不備。㈡、依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定，有罪判決書應於理由欄記載認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。則與認定事實相關之證據如有歧異或矛盾之情形，自應敘明其取捨、論斷之理由，判決理由始臻完備。原判決理由欄（二）雖引用Ｂ女於第一審證稱：伊在一○○年七月二十八日下午四點二十分，陪同Ａ女前往壢新醫院就診，因為懷疑Ａ女被上訴人欺負，Ａ女說上訴人有摸她，伊不記得Ａ女是何時跟伊反應上訴人有摸她的情況，上開壢新醫院診斷書所記載受害人主訴時間一○○年七月二十七日晚上十一點，是Ａ女對伊講的；伊跟Ａ女的對話大致上就是如同偵訊筆錄所載等語（見第一審卷第五十六至五十八頁，原判決第三、四頁），資為認定事實之佐證，惟Ｂ女此部分證述對上訴人有無以手指插入Ａ女陰道而為性交之構成要件事實，並無一語敘及，原判決據以為Ａ女上開關於此部分證述之補強證據，並未說明其間之關聯性。且Ａ女於一○○年八月三日檢察官偵查中雖證稱：上訴人最後一次摸伊的隔天，伊就跟媽媽說；並於一○一年十一月二十八日第一審審理中證稱：伊於一○○年七月二十七日晚間十一時被上訴人摸身體，隔日（二十八日）早上跟媽媽講，媽媽當天就帶伊去醫院檢查等語（見第一審卷第五十三頁），然於一○一年十月十七日第一審審理則證稱：最後一次被摸是媽媽問伊，伊才跟媽媽講感覺有人摸伊，伊不知道媽媽如何發現，媽媽問伊有沒有被人摸，伊被摸後約一至二星期才去驗傷等語（見第一審卷第四十一至四十三頁反面），其先後所為證述已有歧異。而Ｂ女於偵查中則證稱：Ａ女係在驗傷的前幾天向伊說「爸爸有摸她」，Ａ女看起來跟平常一樣，伊問Ａ女「爸爸摸你哪裏」，她說摸大腿跟下面等語（見他字卷第十四頁），並於第一審審理中證稱：伊於偵查中所述Ａ女於驗傷前幾天，向伊反應遭上訴人撫摸屬實，伊於一○○年七月二十八日係臨時決定帶Ａ女去看醫生及報案，因伊沒有經濟能力，要靠上訴人生活，伊有辦理補助，社工來訪視後一個月，補助就會下來，故伊要等社工來訪視後才報案等語（見第一審卷第五十八頁反面），依其所證各情，似非於Ａ女告知遭上訴人撫摸之同日，即帶Ａ女至醫院驗傷，且不僅未言及主動發現Ａ女有何異常，而予追問原由，更明確證稱Ａ女看起來跟平常一樣，互核二人上開證詞，關於Ａ女何時告知Ｂ女上情，係主動告知，抑或係Ｂ女主動發現後詢問始告知等情，所述顯然不符。實情究何？與Ａ女上開陳述之信憑性有相當關聯，原審未予究明釐清，亦未說明證據取捨之理由，即遽為事實之認定，非無調查未盡及理由不備之違法。㈢、刑法第五十五條前段規定：「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷。」即學說所稱之「想像競合犯」，其要件除須以一行為犯之外，尚須所犯罪名為複數，始克當之。該單一行為實質上仍係該當數罪之構成
要件，須經由其該當之複數犯罪構成要件為實質之評價，始能充分實現其行為之可罰性，而不致有評價不足之情形。其法律效果固應從一重罪處斷，並依上開法條但書之規定，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，然仍應在此法定刑度內，就行為人所該當之數罪為整體評價，並非不另論其他輕罪。此與法條競合僅係一行為形式上該當數罪名，實質上，因各該罪名間存在特定關係，適用其中一罪之構成要件論處，即足以涵蓋該行為全部之不法內涵，而對該行為之可罰性為充分之評價，無庸另論以其他罪名，顯屬不同之概念。原判決認定：上訴人基於成年人故意對兒童乘機性交之犯意，進入上開Ａ女房間，乘Ａ女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入Ａ女睡衣內，撫摸Ａ女之胸部、臀部與下體，並以手指插入Ａ女陰道內，乘機性交得逞等事實（見原判決第一頁第二十四至二十八行），倘若無訛，上訴人似係基於對兒童乘機性交之犯意，於緊接之時地，乘機接續對Ａ女為撫摸胸部、臀部與下體之猥褻，及以手指插入Ａ女陰道內之性交行為，而屬接續一行為，然所犯兒童及少年福利權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十五條第一項、第二項之成年人故意對兒童乘機猥褻罪及乘機性交罪（並應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑），形式上雖屬二罪名，然實質上刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪與同條第二項之乘機猥褻罪，所保護之法益同係被害人之性自主權，兩者僅係侵害程度輕重有所不同，行為人倘係以一行為，對同一被害人乘機猥褻及性交，則依侵害程度較重之刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪論處，即足涵蓋全部不法內涵，而無評價不足之問題，應屬法條競合，自不另論同條第二項之乘機性交罪。至行為人以一行為乘機對Ａ女所為猥褻及性交行為，其先後順序為何，有無重疊或交錯為之，則與想像競合或法條競合之認定無關。乃原判決僅以上訴人乘機對Ａ女所為之猥褻及性交行為係屬一行為，且應係上下其手，行為有部分重疊，與先猥褻後，再以性器插入性交之行為有別，即遽依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重之對兒童乘機性交罪處斷，其適用法律難謂無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前開㈠、㈡所述原判決違背法令之情形，已影響本案事實之認定，本院無從自為裁判，自應撤銷原判決，發回原審法院更為審判。另公訴檢察官於原審一○二年四月二十四日之審判程序陳稱：本件上訴人對Ａ女為性交，Ａ女主觀上已表達抗拒之意思，已構成加重強制性交罪，請原審依法審酌等語（見原審卷第四十頁反面第二十一至三十一行），其是否已當庭變更起訴法條，案經發回，併應注意釐清。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
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