最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四二九一號
上 訴 人 蘇育司
李永基
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○二年八月六日第二審判決（一○二年度上
訴字第四八六號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年
度偵字第二二九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人蘇育司、李永基相同上訴意旨略謂：真正出售第一級毒品海洛因之人，乃係綽號「大胖」之不詳真實姓名者，雖然承辦警員陳建雄、陳茂興、薛英凱及檢舉人陳天成皆一致供證於系爭毒品交易現場未見此人等語，但勘驗其等之現場蒐證錄影光碟結果，於「13:21:46」畫面中，既有一穿著黑色衣褲、騎乘黑色機車之男子身影，李永基且指認此人即為「大胖」，詎原審不再詳查，仍然認定蘇育司為販售毒品人，而李永基係蘇育司之幫助犯，自嫌查證未盡和理由不備。
蘇育司個別上訴意旨略稱：㈠、原判決認定蘇育司以新台幣（下同）二萬五千元作為代價，向「大胖」購買五十包毒品轉賣，所憑者係蘇育司在偵查中所為之自白，然則是項自白，業經蘇育司迭在歷審中力陳並非實情，詎原審仍加採用，顯然違背證據法則。㈡、上揭承辦警員係為求績效而作證，立場偏頗，所言「應不具證據能力」；其等現場蒐證錄影光碟，縱經勘驗，亦非屬適格證據，原審採憑為認定本件犯罪之依據，同非適法。㈢、陳茂興已直言其當時雖然手持現鈔揮動，但復明言：「我掏錢出來，後來我將錢放回，將他（按指蘇育司）抓起來」等語，足見根本無購買毒品之真心，則蘇育司「何有再交付毒品之可能」，原判決仍依毒品危害防制條例第四條（第一項）之販賣毒品重罪名相繩，縱然引用刑法第二十五條（未遂犯減輕其刑），「似有未當」。
李永基另上訴意旨略為：㈠、李永基既為供己施用之目的而購入海洛因，當可證明無幫助他人販賣該毒品之動機或目的，詎原
審遽行認定李永基向不詳姓名人購入海洛因，並進而推斷係「販入」（按其實原判決無此認定；此部分意旨不知所云），「顯已產生兩歧與矛盾」。㈡、上揭承辦警員雖然指證李永基在場指示購毒者依序獨自往購之情，但所為指述卻非完全一致，例如陳茂興在前案偵查中，祇稱「我掏錢出來」，於該案審理中，改稱「有拿錢出來，多少錢忘記了」，在本件審理中，則稱「記得拿的是一千元」各等語，即見齟齬；尤以其所謂系爭蒐證錄影設備，「是陳建雄裝設在安全帽護目鏡前面」乙節，但依錄影光碟，卻顯示李永基騎機車，搭載陳建雄與一名女子，形成「三貼」情形前往「大胖」所在之處，若陳茂興所證可信，豈非以頭前之錄影設備錄得自己背後之「三貼」？顯見純係誣陷。詎原審仍加採納，不符實情。㈢、原判決既然認定蘇育司係在向「大胖」販入海洛因，並轉售其中一部分給不詳姓名男、女（按指前案），復另行起意，販賣毒品給佯裝買方之警員，然而衡諸本件事發祇有數秒，蘇育司立即當場遭警員逮捕，則李永基根本無於事前幫助之機會及可能，況且李永基因前案之事，已經判刑確定，縱然認定李永基有指示買方必須先在「等候區」停留，並要求買方人員「一個（人）過去（『交易區』）就好」乙情，既屬接續發生、無從分割，則本件當受免訴判決，原審竟重複論處罪刑，其法則適用自不合法云云。
惟查：
證據之取捨、證明力之判斷與事實（含是否另行起意而犯罪）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
本件原判決主要係依憑陳天成、陳茂興、陳建雄及薛英鎧一致供證：確實親見上訴人等在毒品交易現場，李永基負責指導買方如何從「等候區」至「交易區」，依序獨自向蘇育司採購；陳天成並詳言：係伊獲得訊息，先打電話確認，嗣帶同警員前往，果然查獲；陳茂興且供明：利用安全帽護目鏡裝置蒐證錄影設備，進行蒐證，先有一對男女依示完成交易，伊等始佯裝買方破獲；陳建雄更描述：伊等共分三組，陳茂興佯裝購毒者，蘇育司甫拿出毒品，旋為陳茂興、薛英鎧合捕，伊則見機同步逮得李永基；薛
英鎧亦堅稱：李永基在場指示如何接近蘇育司以進行毒品交易各等語之證言；蒐證取得之現場錄影光碟；扣案之四十九包海洛因，與裝置用之一只黑色側背包；鑑定確認係第一級毒品之鑑定書；顯示上訴人等分別騎乘機車、蘇育司褲子口袋藏放毒品、李永基所用手機背面貼有一張「0000000000」號碼標籤、蘇育司攜持上揭背包收置貼有同上號碼之六十張標籤、李永基身上搜出同上號碼之四十七張標籤等現場照片、標籤；勘驗上揭蒐證錄影光碟，發現陳天成和陳建雄共乘一機車，陳天成打電話給賣方，賣方予以確認，指示跟隨前導車，轉移交易地點；陳天成之機車往前約駛一分鐘，旁邊即有人出聲，表示「一個（人）過去就好」；陳建雄乃在路邊等候，不久謂「他要出大罐的，還是小罐的」，李永基回以「來，我把你載過去，車牌幫我擋著啊」，旋騎機車搭載另一買方之女人及陳建雄，亦即依序為李永基之後腦勺、女人所戴安全帽、攝影者，呈「三貼」情形；李永基於車行途中，出言「彎過去啊」、「我叫他們一個（個）過來，他們在躊躇，不要過來」、「喔！是你朋友，你也要講，叫一個過來，還在那邊躊躇」；陳建雄喝令李永基下車、制伏、逮捕等各情之第一審審判期日當庭勘驗筆錄等證據資料，乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處蘇育司以販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（依刑法第二十五條第二項及第五十九條遞予減刑，處有期徒刑八年，並有從刑宣告）；論處李永基幫助販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（依罪疑唯輕原則，未認定為共同正犯；適用刑法第三十條第二項、第二十五條第二項及第五十九條，遞予減刑，處有期徒刑四年）之判決，駁回其等在第二審之上訴。對於其等矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：蘇育司既坦言向「大胖」買進毒品，代價二萬五千元，分裝成五十包，已經出售一包給前案之不詳姓名男、女，剩下扣案之四十九包等語，衡諸海洛因量稀價昂，每次分裝皆會因殘留袋壁而耗損，此次甫見陳茂興手持現鈔，蘇育司即作勢要交付毒品，可見販賣圖利之意向、企圖，昭然若揭，已默示承諾交易、達著手階段；李永基不僅指示買方交易步驟，尚且騎車載送會合，對於毒品買賣雙方自有助益；本件之交易，雖距離前案買賣，時間甚短，但仍有先後之別，對象之異，依社會通念判斷，不能認屬同一案件，無一事不再理原則之適用。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨或不知所云，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職
權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或對於不影響於判決本旨之行文、枝節事項予以爭執，實難認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十五 日
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