最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四二三八號
上 訴 人 洪國治
選任辯護人 張靜律師
上 訴 人 陳憲彰
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人 陳榮富
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一０二年五月一日第二審判決（一０一年度
選上訴字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０一年
度選偵字第一、二、三、八、九、一一、一二、一三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪國治、陳憲彰、陳榮富部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決維持第一審關於上訴人洪國治、陳憲彰、陳榮富部分之科刑判決，依接續犯一罪論處洪國治共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑四年，褫奪公權四年）、陳憲彰共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月，褫奪公權四年）、陳榮富共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑二年十月，褫奪公權四年，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，應詳細記載法院所認定之犯罪事實，並於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敍明，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之準據。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敍及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。又公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。本件原判決認定洪國治（原為第十七屆桃園縣議員，於第八屆立法委員平地原住民立法委員《下稱平地原住民立委》選舉登記號次二號之候選人）、陳憲彰（係洪國治競選總部選舉活動台東地區縱谷線
執行長）、陳榮富（掛名總部台東市區執行長）與同案被告顏景國（台東後援會執行長）、陳定榮（總部台東縣分部南迴線大武地區執行長）、尤清坤（南迴線太麻里地區執行長）、李喜德、劉德義、高秀蘭（以上六人業經判決確定）有如其事實欄所載違反公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂犯行，渠等為求洪國治順利當選該屆平地原住民立委，先議定透過買定樁腳，深入鄰里選民，賄求有投票權人於選舉時投票支持洪國治，如遭追查匯款，則以支付工作費為辯解，乃有龐大組織、整體結構動員之「組織性買票」，就不同時地、向有投票權人賄選買票係論以接續犯，且最終決定權者係洪國治，由其下達指令、決定匯款，彼等間形成犯意聯絡及行為之分擔，各幹部雖係自行動員賄選，但相互利用彼此行為，遂行整體犯罪計畫，原則上應對其他共犯所分擔實行之犯行負全部罪責。惟其事實欄就洪國治、陳憲彰、陳榮富等主導賄選及重要執行人員賄賂之金額，僅引用附表一、二之記載，其中附表一賄款總計為新台幣（下同）二萬九千六百元、附表二總計為二萬元，但表列之行賄者，卻僅載尤清坤（附表部分）、陳榮富、顏景國（附表部分），未論列洪國治、陳憲彰等為共同行賄者，事實與附表敍明已有所齟齬。又其理由欄就匯款情形係載：尤清坤證述洪國治分二次各匯給十萬元（見原判決第三四、三五頁）、陳定榮證述洪國治分四次分別交付一萬元、十萬元、八萬元、七萬元（見原判決第三六頁）等語，原判決又認定洪國治分二次匯二十萬元、六萬元給陳榮富（見原判決第三八頁），則洪國治為求勝選如確已交付上開款項行賄或備用，何以事實欄竟無此記載，其理由有無失據？且洪國治於上訴狀指稱本案扣案現金五萬八千元未見處理乙節，衡以上開證人證述賄選情狀，洪國治於選舉前賄求當選匯轉資金甚多，尚有未及進行買票者，已據陳定榮證述在卷（見原判決第三七頁最末二行、第三八頁前四行），比對本件扣案金額非少（見第一審卷㈠第五九至六一頁），除附表三之金額係受賄者繳回外，尚包括自李喜德扣得十張千元鈔、陳憲彰扣得三十張千元鈔、陳榮富二十三張千元鈔，另有自陳憲彰扣得不詳面額之本國紙幣二十三張及一百五十張（見第一審卷㈠第六十頁），亦若合符節。原審既論述洪國治等賄求勝選而為組織性買票，竟未遑調查、釐清上開分次匯款用途，勘驗扣案金額總額若干，何者已用以行求期約或交付之賄賂（供犯罪所用）、何者係供犯罪預備之賄賂（未及進行買票之匯款），並依法予以沒收，非無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定之賄賂，如已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵
其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收；但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決事實欄所載受賄者，其中石東發、古田男、古貴宗、朱花子、古文義、簡文山、楊清標、顏榮國、朱文堂、許明德、郭金海、王清男、林進財、李喜德、林茂春、顏正清、李有來、顏春松、李太平、楊清敏等收受賄款金額，於查獲時固已繳還而扣押在案（見第一審卷㈠第五七、五九至六一頁），惟渠等所犯投票受賄罪，業經檢察官為不起訴處分或為緩起訴處分確定在案，所收受之賄賂雖已繳回扣案，原審仍應調查檢察官有無依刑事訴訟法第二百五十九條之一之規定，單獨聲請法院宣告沒收，如否，法院應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收。原判決理由欄七第五項第四點記載略稱：本件扣得如附表三所示受賄者石東發等交付之賄款，檢察官尚未單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，有附表三所示受賄者之全國前案紀錄表各1 紙（見第一審卷㈣第三八至四七頁、第六七至八八頁）在卷可參，是仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪所交付之賄賂，於本案行賄罪之各被告項下併予宣告沒收等情。惟原審判決前，檢察官是否已聲請宣告沒收，既屬其裁量權之行使，究有無行使，於法院即屬不明，自有調查之必要。原判決於民國一０二年五月一日宣判時，並未函查詢明，逕以第一審卷附之受賄者全國前案紀錄表各一紙並無沒收之相關記載，遽謂檢察官尚未向法院聲請
宣告沒收，非無調查職責未盡之違法。又按共同正犯預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決除附表一、二所載賄賂外，尚有洪國治匯給陳定榮未及進行買票之七萬元，如確未扣案，仍應就未扣案部分賄賂諭知共同正犯連帶沒收或追徵其價額之旨，以上各節原判決俱挈置未論，遽認附表三扣案部分之應沒收物，無發生重複執行沒收之虞，無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地，僅就已扣案部分款項於行賄之陳榮富主文項下單獨宣告沒收新台幣九千元（餘尚有顏景國項下諭知沒收新台幣八千元、尤清坤項下諭知沒收新台幣一萬六千元、李喜德項下諭知沒收新台幣二千元），疏未諭知與其他共同正犯連帶沒收，自欠允洽，而有適用法則不當之違誤。（三）、按公職人員選舉罷免法第九十九條第五項規定，犯該條第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「因而查獲候選人為正犯或共犯者」，係指具體提供候選人涉嫌投票行賄犯罪之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對候選人發動調查或偵查，並據以查獲者而言。原判決理由雖以：檢察官在第一審審理時說明對洪國治發動偵查之原因，係因於一００年十二月九日對陳定榮為通訊監察時，發現洪國治涉有賄選之嫌疑，因此亦於一０一年一月九日開始對洪國治實施通訊監察（見第一審卷㈢第二六九頁）等情，惟檢察官因此實施通訊監察前，既未訊問陳定榮得知洪國治相關賄選犯行，難謂實施通訊監察時即已查獲候選人涉案，且本案確因陳榮富於偵查中指述洪國治涉案案情，檢察官才有足夠證據起訴候選人洪國治，業經檢察官邱奕智當庭陳明在卷（見第一審卷㈢第二六九頁），果若無訛，陳榮富於調查站接受詢問及檢察官訊問時自白犯行，同時明白指述候選人洪國治涉有賄選罪嫌，俾檢察官因而掌握調查候選人犯罪之先機據以追訴，陳榮富似得依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項規定遞減其刑，原判決漏未適用，尚有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之證據，應認原判決關於洪國治、陳憲彰、陳榮富部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十三 日
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