最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四二三○號
上 訴 人 林駿翔（原名林邱揚）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年七月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第
一三七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒
偵字第三○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林駿翔（原名林邱揚）上訴意旨略稱：㈠、上訴人三犯施用毒品之時間是在民國一○一年十月間，其三犯施用毒品無論距初犯之八十九年抑或再犯之九十四年皆超過五年時間，應係符合最高法院九十五年度台非字第六五號判決意旨所示相鄰之前後二次施用毒品間隔在五年以上，即應先觀察勒戒及強制戒治，而非追訴處罰。原審不察，難謂適法。㈡、上訴人係因發生車禍，腰椎壓迫凸出疼痛非比尋常，一時失慮，遂圖以施用第一級毒品海洛因之方式減輕痛楚，上訴人施用毒品不具實質違法性，原審判決未審酌及此，難謂適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人前於八十九年間，因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄於九十一年一月一日期滿執行完畢，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒偵字第九三號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五二號刑事判決判處有期徒刑刑七月、四月確定。上訴人復又於一○一年十月四日下午一時許為警採尿時起回溯二十六小時內之某時，在桃園縣○○鎮○○○○○號住處內，施用第一級毒品海洛因一次等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑。已依據卷內資料，說明：上訴人就上開犯行坦承不諱，其遭查獲當日為警採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司一○一年十月二十三日濫用藥物檢驗報告、採尿同意書、新北市
政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表可稽，上訴人之自白，核與事實相符。因認上訴人確有前揭施用第一級毒品之犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項分別定有處罰明文。故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。上訴人前於八十九年間初犯施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治後，於九十一年一月一日期滿執行完畢，由檢察官為不起訴處分確定；繼於五年內之九十四年間又因施用毒品案件，經起訴判處罪刑確定，有前案紀錄表可佐。足證上訴人於五年內已再犯，且經依法追訴處罰，則其所犯本案已屬第三次犯施用毒品案，自與「五年後再犯」之情形有別，已無須先送觀察勒戒，原判決已於理由內詳予說明（原判決第三頁第十六行至第四頁第十三行）。上訴意旨以其此次所施用毒品之時間距離前次施用毒品之時間已超過五年，應先送觀察勒戒而非追訴處罰，顯有誤會。㈡、按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨以其因車禍致傷疼痛而施用毒品減輕痛楚，不具實質違法性，而指摘原判決違法云云，係以
自己之說詞，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十二 日
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