最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四二一八號
上 訴 人 林平國
選任辯護人 方文賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度上訴
字第五九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度
偵字第一六二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林平國上訴意旨略稱：㈠、由證人傅川明、曾清治分別於偵查中及第一審所證述之內容，可知上訴人確係與傅川明合資向他人購買毒品，而非由上訴人販賣毒品予傅川明。另上訴人與傅川明間之通訊監察譯文，並未提及毒品交易之種類、數量、價格等內容，且傅川明之證言前後不一，自無法證明上訴人販賣毒品與傅川明之犯行。原審遽為不利於上訴人之認定，自非適法。㈡、原審另以上訴人在國內，傳川明卻撥打上訴人持用之大陸地區行動電話門號，且以「要找你玩啦！」等隱諱用語聯繫等情，為不利於上訴人之論據。然未說明其此項推論所憑之理由，有理由不備之違法。㈢、原判決關於上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇柏威部分，蘇柏威之證詞反覆不一，而上訴人與蘇柏威於民國一○○年二月九日之通訊監察譯文內容，上訴人於該次通話中僅說明地點，並無關於毒品交易種類、數量、價格等內容，自不足以證明上訴人有販賣甲基安非他命予蘇柏威之犯行。原審遽為不利於上訴人之判決，認事用法俱有違誤。㈣、原判決關於上訴人販賣第一級毒品海洛因予蘇柏威部分，蘇柏威之證詞反覆不一。而上訴人與蘇柏威於一○○年二月十一日之通訊監察譯文內容，並無關於毒品交易種類、數量、價格等內容，自不足以證明上訴人有與「小莉」共同販賣海洛因予蘇柏威之犯行。此次係上訴人曾與蘇柏威合資購買毒品，知悉蘇柏威資金不足，乃要求蘇柏威自行向「小莉」購買毒品，並出借車輛給「小莉」，至於渠二人見面後之作為，上訴人並不知情，亦未參與。原審遽認上訴人與「小莉」係共同正犯，有認定事實與證據不符及理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人或單獨，或與綽號「小莉」（真實姓名、年籍不詳）之成年女子共同意圖營利，有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠至㈢所載，單獨販賣海洛因予傅川明一次（即事實欄二之㈠部分），單獨販賣甲基安非他命予蘇柏威一次（即事實欄二之㈡部分），及與「小莉」共同販賣海洛因予蘇柏威一次（即事實欄二之㈢部分）等犯行。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品予傅川明部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（於依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑＜即供出毒品來源而查獲曾清治＞，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑，即原判決附表編號1 部分）；並維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑，即原判決附表編號2 部分）罪刑，又共同販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑，即原判決附表編號3 部分）罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於販賣海洛因予傅川明部分：上揭事實，業據傅川明分別於偵查及第一審中證述綦詳，核與證人曾清治於原審證述之情節相符，並有通訊監察內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）可稽，上訴人對該通訊監察譯文之真正，及其曾收受傅川明交付之款項並交付海洛因予傅川明等事實，亦均供認不諱。此外並有扣案之海洛因四包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑，堪認傅川明之指述確與事實相符。上訴人雖否認有販賣海洛因予傅川明之犯行，辯稱：其係與傅川明合資向曾清治購買海洛因云云。然而：綜觀傅川明於偵、審中歷次陳述向上訴人購買海洛因之經過情形，及曾清治於原審所證述之內容，本件係傅川明表明向上訴人購買新台幣（下同）一萬元之海洛因，並將款項交予上訴人後，上訴人隨經由曾清治之聯繫，另向真實姓名、年籍不詳之「藥頭」（指販賣毒品之人）販入海洛因後，再將傅川明欲購買之海洛因販賣交付予傅川明等情甚明。至於上訴人向該不詳「藥頭」販入欲販賣予傅川明之海洛因時，是否因其他用途而同時另行購入海洛因，均與其販賣海洛因予傅川明之犯行無礙。上訴人辯稱係與傅川明合資購買海洛因云云，自不足採。曾清治所為之證言，亦不足為有利於上訴人之論據。㈡、關於販賣甲基安非他命予蘇柏威部分：上揭事實，業據蘇柏威於一○○年三月十日偵查中證述綦詳，並有通訊監察譯文在卷可稽。上訴人對上開通訊監察譯文之真正，亦供認不諱。參諸蘇柏威於該次偵查中陳稱：之前曾數次向上訴人購買甲基安非他命等語，及該日係蘇柏威前往上訴人住處後，因上訴人外出，乃由上訴人之妻陳素華以電話聯繫上訴人，再由上訴人與蘇柏威於
電話中約定見面地點後，隨即結束通話，足見上訴人與蘇柏威間對於毒品交易有一定之默契等情，堪認蘇柏威上開陳述確與事實相符。上訴人雖否認有販賣甲基安非他命予蘇柏威之犯行，辯稱：其與蘇柏威通話後，並未與蘇柏威見面云云。然與上述確切事證不符，自無可採。又蘇柏威嗣於一○○年四月七日偵查及第一審中雖翻異前供，改稱：其與上訴人電話聯繫後，係由一名女子駕駛上訴人之黑色賓士車，前來與其交易甲基安非他命云云；或稱：已忘記當日情形云云。惟均與上述事證不符，無非事後迴護上訴人之詞，亦均不足採信。㈢、關於與「小莉」共同販賣海洛因予蘇柏威部分：蘇柏威與上訴人以電話聯繫約定見面地點後，隨由「小莉」駕駛上訴人所有之黑色賓士車前往約定地點，販賣三千元之海洛因予蘇柏威等事實，業據蘇柏威於偵查及第一審中證述明確，並有通訊監察譯文、扣案之海洛因四包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽。上訴人對上開通訊監察譯文之真正，亦供認不諱。上訴人雖否認有與「小莉」共同販賣海洛因予蘇柏威之犯行，辯稱：其與蘇柏威通話後，並未前往赴約，至於「小莉」有無販賣海洛因予蘇柏威，其並不知情云云。然與上述確切事證不符，自無可採。至於蘇柏威於第一審雖一度改稱：該次好像係購買甲基安非他命云云，然隨又確認該次確係購買海洛因無誤，則蘇柏威此部分之陳述自係記憶錯誤所致，不足採信等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭單獨販賣海洛因予傅川明，單獨販賣甲基安非他命予蘇柏威，及與「小莉」共同販賣海洛因予蘇柏威等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，為刑法第二十八條所明定。正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。依原判決認定之事實，蘇柏威與上訴人於電話中約定見面進行毒品交易後，隨由「小莉」駕駛上訴人所有之黑色賓士車前往約定地點，販賣三千元之海洛因予蘇柏威等情，上訴人與「小莉」間顯係基於自己共同犯罪之意思聯絡，而推由「小莉」著手實行販賣交付海洛因與蘇柏威並收取價金等構成要件行為，揆諸上揭說明，上訴人與「小莉」自均為共同正犯，原判決已為說明。上訴意旨指稱原判決就上開部分，論上訴人與「小莉」為共同正犯不
當云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十一 日
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