最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一八七號
上 訴 人 劉志強
選任辯護人 簡弓皓律師
上 訴 人 黃文清
王清輝
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月十一日第二審判決
（一○二年度侵上訴字第五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署一○一年度偵字第二一○八五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉志強上訴意旨略稱：㈠、原判決認定劉志強有如其附表一（下稱附表）編號3 所示之成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂犯行，係以證人「蓉蓉」（警詢代號0000-00000，民國八十八年一月生，姓名、年籍均詳卷）於警局及偵查時之證詞作為其論據。但證人「蓉蓉」於警局及偵查中曾陳稱劉志強係以毒品控制其行動自由及逼迫其賣淫，事後經查證雖無此事，然所證是否屬實，已有可疑，且該證人既證稱因男客莊明憲之生殖器有顆凸出物，懷疑莊明憲患有性病，乃不願為莊明憲口交，何以卻願意讓莊明憲之生殖器插入其陰道。又依證人莊明憲所述，其與「蓉蓉」性交易之重點在有無口交行為，苟如「蓉蓉」所述，「蓉蓉」已為莊明憲口交，則莊明憲之性交易目的已達，自應依其二人原先約定給付代價新台幣（下同）三千元，為何莊明憲卻僅交付二千元予「蓉蓉」，足見「蓉蓉」之證述與經驗法則有悖，原判決採「蓉蓉」之證詞資為認定劉志強此部分犯行已經既遂之唯一依據，並謂莊明憲所供未與「蓉蓉」發生性交行為乙節，係飾卸之詞，卻未說明如何取捨證據之理由，自難認為適法。㈡、原判決關於本件之罪數，認為各罪應予分論併罰，係援引最高法院一○一年度台上字第五九五九號及一○二年度台上字第三九三號判決為其依據，但最高法院前開判決所載之被害人均僅一人，與本件有數名被害人者，並不相同，彼此案情明顯有異，況縱認本件劉志強所犯之十三罪悉應予一罪
一罰，亦應遵守前揭最高法院一○一年度台上字第五九五九號判決維持該案第二審判決所採之「多數犯罪責任遞減原則」，乃原審未考量該原則，仍對劉志強重判，並定應執行有期徒刑六年八月，於法亦有未合。㈢、原判決未斟酌劉志強係因被錢莊逼債且殃及家人，乃鋌而走險，致觸犯本件各犯行，且其犯罪時間甚短，又曾規勸上訴人黃文清不要參加，犯後復協助檢、警偵破其他犯罪，及其陷入經濟危機並非可歸責於己之因素等一切情狀，遽謂難認劉志強之犯罪情狀有何顯可憫恕情形，而不依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，顯屬違法。上訴人黃文清上訴意旨略稱：㈠、黃文清於如附表編號1 所示之「蓉蓉」與男客陳品捷完成性交易後，始至高雄市大社區保舍甲路「假期汽車旅館」將「蓉蓉」載返高雄市楠梓區壽民路住處之行為，應非圖利使未滿十八歲之人為性交易罪之部分構成要件，原判決就此部分未諭知黃文清無罪，仍論以該罪，又未說明憑以認定之理由，自難認為適法。㈡、原判決雖認定黃文清與劉志強共犯如附表編號3、5、6 所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，但就此部分犯行，劉志強係有引誘、媒介少女為性交易之行為，並因各該犯罪而取得利益，黃文清則僅載送少女赴約，又未自各該犯罪取得任何利益，原判決就此部分犯行，卻僅分別量處劉志強有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣七萬元；有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣七萬元；有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元。而各量處黃文清有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三萬元；有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣三萬元；有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣二萬元。兩人所量處之刑相差不大，且對黃文清量刑偏重，顯然違反比例原則。㈢、黃文清係為追求共同正犯「丹丹」（警詢代號0000-00000，八十六年五月生，姓名、年籍均詳卷，另案移送台灣高雄少年及家事法院審理），始幫忙載送少女應召，且其未因此取得任何利益，足見黃文清並無營利之意圖，原判決卻論以犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，復諭知併科罰金之刑，並有不適用法則之違誤。㈣、原判決事實欄對黃文清究如何之有營利意圖及與劉志強、「丹丹」有犯意聯絡，並未詳加記載，自不足作為適用法律之依據，於法尚有未合。上訴人王清輝上訴意旨則略稱：㈠、王清輝係透過劉志強而認識「蓉蓉」，且「蓉蓉」因在劉志強所經營之應召站工作，惟恐客人知其年齡，致不敢與之為性交易，乃刻意作成熟之打扮，故王清輝主觀上均認「蓉蓉」已滿十六歲，始於警詢及偵查時供陳「蓉蓉」曾告以年紀已滿十六歲，嗣王清輝於原審中為求能獲得緩刑之宣告，始違背真意改稱其知悉「蓉蓉」尚未滿十四歲，所述前後不一，自應有其他證據足資佐證王清輝於原審中所述與事實相符方可。又證人「蓉蓉」於偵查時雖證稱王清輝知悉其年僅十三歲，但「蓉蓉」
既係本件之告訴人，卷附「蓉蓉」之年籍資料復祇能證明「蓉蓉」年僅十三歲，皆不足資為王清輝自白之補強證據。原判決引用前開「蓉蓉」之證詞及年籍資料作為王清輝自白之補強證據，顯已違反證據法則。㈡、本件王清輝與「蓉蓉」雖發生三次性行為，但時間分別為一○一年六月中旬某日、同年月某日及同年七月四日，地點各在高雄市○○區○○路○○○號住處、同市大社區保舍甲路「假期汽車旅館」及同市楠梓區朝陽路「楠都賓館」，時間、地點皆甚密接，且侵害同一法益，又係基於交往而接續與「蓉蓉」發生性行為，故該三次性行為之獨立性甚為薄弱，應係基於接續之犯意，反覆實行，應依接續犯論以一罪，原判決雖援用最高法院一○○年度台上字第二四四二號等判決，認定王清輝上開所為，應成立三罪並予分論併罰，惟最高法院上開判決係就刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交、猥褻罪暨兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪而為論述，原判決猶引為論罪之依據，自有適用法則不當及理由矛盾之違誤。㈢、王清輝於案發後已坦承犯行並深感後悔，犯後態度良好，且其係因對「蓉蓉」頗有好感，欲與「蓉蓉」交往，一時衝動無知，始在「蓉蓉」未拒絕之情況下而發生性行為，又王清輝前無犯罪紀錄，平日事親至孝，工作勤奮，熱心公益，經此偵、審程序教訓，當知警惕而無再犯之虞，並與「蓉蓉」達成和解，已給付八萬元，「蓉蓉」及其家長復皆請求給予王清輝緩刑之機會，原判決卻僅以王清輝已年滿三十歲，並無年輕識淺顯可憫恕情事，而不依刑法第五十九條規定酌減其刑並予諭知緩刑，但就王清輝年滿三十歲如何即已具備知悉與未滿十四歲之少女為性交行為係屬不法之知識及經驗乙節，則未詳敘其理由，亦難認為適法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定劉志強確有其事實欄一及附表各編號所載之犯行；黃文清確有其事實欄一及附表編號1、3、5、6所載之犯行；王清輝確有其事實欄二所載之犯行。因而撤銷第一審關於劉志強犯如附表編號3、4、5、9、10所示、黃文清犯如附表編號5 所示部分之科刑判決及諭知黃文清被訴如附表編號3 所示部分之無罪判決，改判論處劉志強成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂共四罪罪刑（如附表編號3、5、9、10 所示）、成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂一罪罪刑（如附表編號4 所示），及黃文清成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂共二罪罪刑（如附表編號3、5所示），暨維持第一審關於論處劉志強犯成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂共八罪罪刑（如附表編號1、2、6至8、11至13所示）、黃文清犯成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂共二罪罪刑（如附表編號1、6所示），及王清輝對
於未滿十四歲之女子為性交共三罪罪刑部分之判決，駁回劉志強、黃文清、王清輝（下稱上訴人等）及檢察官在第二審各該部分之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑劉志強、「丹丹」之供述，證人「蓉蓉」、莊明憲於警詢或偵查時之證詞，及卷附監視器畫面翻拍照片等資料，如何已足認定劉志強有如附表編號3 所示之成年人與少年共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂犯行；莊明憲陳稱其並未於如附表編號3 所示之時、地與「蓉蓉」發生性交行為云云，如何之屬飾卸之詞而不足採信；兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之引誘、容留、媒介未滿十八歲之人為性交易以營利罪，非屬集合犯，且多次圖利而引誘、媒介未滿十八歲之女子與不同之男客為性交易，因各次性交易之時間不同、對象有異，如何之堪認就劉志強所犯如附表各編號所示之十三次圖利使未滿十八歲之人為性交易犯行應予分論併罰；依據黃文清之自白，劉志強、「丹丹」之陳述，證人「蓉蓉」、「爆爆」（警詢代號0000-00000，八十六年三月生，姓名、年籍均詳卷）、莊明憲、蔡宗富、黃世豐、楊國強之證詞，卷附監視器翻拍照片、街景圖、「欣麗華汽車旅館」旅客資料、蔡宗富之手機通聯紀錄、汽車詳細資料，及扣案之電腦設備、行動電話等證物，如何足以認定黃文清確有如附表編號1、3、5、6所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易犯行；黃文清就如附表編號1、3、5、6所示之犯行，如何之與劉志強、「丹丹」有犯意之聯絡及行為分擔而為共同正犯；就王清輝所犯之對於未滿十四歲之女子為性交共三罪，其犯意各別，行為互殊，如何之應予分論併罰。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，劉志強上訴意旨㈠、㈡關於此部分，黃文清上訴意旨㈠、㈢關於此部分，王清輝上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法。本件證人「蓉蓉」於警局或偵查中初雖陳稱劉志強係以毒品控制其行動自由及逼迫其賣淫，但嗣又否認此情。原審以卷內查無其他積極證據足證劉志強確有以毒品控制「蓉蓉」之行動自由及逼迫「蓉蓉」賣淫之行為，因而未採「蓉蓉」於警局或偵查中之前開陳述，認定劉志強有此部分之犯行。所為論斷，與經驗法則及論理法則尚無違背，而屬其審判職權之合法行使，自不能指為違法，亦不能執此，即指「蓉蓉」其餘之供述，均不可採信。㈡、關於刑
之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，該罪之未遂犯，依同法條第五項規定罰之。又刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，其法定本刑則為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，對劉志強所犯如附表編號3、4、5、9、10所示及黃文清所犯如附表編號3、5所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易既、未遂罪部分撤銷改判，均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，劉志強所犯如附表編號4 所示之部分並依未遂犯減輕其刑後，依序分別量處劉志強有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣七萬元；有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元；有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣七萬元；有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元；有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元。分別量處黃文清有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三萬元；有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣三萬元。另以第一審判決就劉志強所犯如附表編號1、2、6至8、11至13所示、黃文清所犯如附表編號1、6所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分，於均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，就劉志強所犯如附表編號1、2所示二罪，各量處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣七萬元，劉志強所犯其餘六罪皆量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元；對黃文清所犯上開二罪分別量處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣三萬元及有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣二萬元；關於王清輝所犯對於未滿十四歲之女子為性交共三罪部分，則各量處有期徒刑三年二月。於法為無不合，因予維持。並就劉志強所犯前開十三罪中關於有期徒刑部分，於各刑中之最長期三年八月以上，各刑合併之刑期四十五年四月以下，定應執行有期徒刑六年八月。已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。再適用刑法第五十九條酌量減輕其刑或宣告緩刑與否，亦皆屬法院得依職權裁量之事項，茍未依刑法第五十九條規定減輕其刑或認無「以暫不執行為適當者」而不予宣告緩刑，尚無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原審未適用刑法第五十九條規定酌減劉志強、王清輝之刑，或對王清輝宣告緩刑，皆無違法可言。劉志強上訴意旨㈡關於此部分及其上訴意旨㈢，黃文清上訴意旨㈡，王清輝上訴意旨㈢，所為指陳，係對於
原判決已說明事項或屬原審職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、原判決援引本院一○○年度台上字第二四四二號及一○二年度台上字第三九三號等判決意旨，係在說明數次犯刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介女子與人為性交罪或兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，各罪如何之為各自獨立評價而應予分論併罰，所為論述與本件案情尚無齟齬情事；又圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，其法定本刑既為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，於成立該罪時即應併科罰金，原判決以黃文清所犯如附表編號1、3、5、6所示之犯行，均係涉犯前開罪名，乃於處刑時各諭知併科之罰金，於法自無不合。劉志強上訴意旨㈡關於此部分及黃文清上訴意旨㈢關於此部分之指摘，均不無誤會。㈣、原判決事實欄一已記載：「劉志強……因需錢孔急，適友人……丹丹……言及帶小姐從事性交易，有利可圖，提議一起從事經營應召站牟利，劉志強應允之，二人即共同基於意圖營利引誘、媒介使未滿十八歲之女子與他人為性交或猥褻行為之犯意聯絡，並分別找具犯意聯絡之……黃文清等人合作，以利接送女子與男客為性交易……」等情；又原判決並未援用本院一○○年度台上字第二四四二號等判決，作為王清輝所犯對於未滿十四歲之女子為性交共三罪應予分論併罰之論斷依據。黃文清上訴意旨㈣所指，王清輝上訴意旨㈡指稱：原判決援用最高法院前開判決作為論斷王清輝所犯三罪應予分論併罰之憑據云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈤、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑王清輝於第一審及原審中之自白，與證人「蓉蓉」之指述情節相符，且「蓉蓉」於案發時尚未滿十四歲，有其年籍資料可稽，據認王清輝有對於未滿十四歲之「蓉蓉」為性交行為三次之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 蔡 國 卿
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十三 日
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