最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳和成
選任辯護人 萬建樺律師
上 訴 人
即 被 告 蔡鴻昌
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一０二年六月二十五日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字
第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字
第二八０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人即被告陳和成有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載 未經許可，持有如原判決附表（下稱附表）所示可發射子彈 ，具有殺傷力之改造手槍、子彈及霰彈；另與上訴人即被告 蔡鴻昌有事實欄二所載，由陳和成先基於單獨殺人之犯意， 持附表編號一所示改造手槍，射殺被害人林祐緯，蔡鴻昌繼 之參與殺人及共同持有附表編號一之改造手槍及子彈 6顆（ 除擊中被害人林祐緯部分之子彈外）之犯意聯絡，共同以上 開改造手槍射殺告訴人曾博群，蔡鴻昌復持安全帽，及與陳 和成以腳踹踢方式，分別毆擊林祐緯、曾博群頭臉部位，使 林祐緯於頭臉部位受攻擊成傷（受有頭部外傷、右臉擦傷、 舌裂傷、門齒及右顳額區之鈍挫傷併下顎骨骨折之傷害）， 之加重因素下，因遭陳和成槍擊致腹腔單一槍擊傷致腸穿孔 併發肺炎、菌血症、呼吸衰竭及敗血性休克而不治死亡，至 曾博群雖因左肩及左上臂遭槍擊並受有頭頂頭皮裂傷之傷害 ，惟因即時救治，未生死亡結果。因而撤銷第一審關於事實 欄二所載殺人、殺人未遂之科刑判決，改判關於殺害林祐緯 部分，論陳和成、蔡鴻昌以共同殺人罪；另關於殺害曾博群 部分，論陳和成、蔡鴻昌以共同殺人未遂罪（且蔡鴻昌係一 行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有可
發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例十二條第四項之非法 持有子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未 遂罪，依想像競合犯之規定，從一重處斷），爰依刑法第二 十五條第二項規定各減輕其刑；陳和成各處有期徒刑十四年 、十年，及均宣告褫奪公權，暨為相關沒收之諭知；蔡鴻昌 各處有期徒刑十一年、八年，及均宣告褫奪公權，暨為相關 沒收之諭知，就主刑及褫奪公權部分，並定應執行有期徒刑 十五年六月、褫奪公權四年；另事實欄一部分，維持第一審 依想像競合犯之規定，從一重論陳和成以非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪（一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪），處有期徒刑 五年，併科罰金新台幣（下同）二十萬元，及就罰金部分諭 知易服勞役折算標準之判決，駁回陳和成該部分在第二審之 上訴。且就陳和成上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑 及褫奪公權，定應執行有期徒刑二十八年，褫奪公權八年。 已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。二、就事實欄二部分，上訴意旨分述如下：
㈠檢察官上訴意旨略稱：
⒈原判決雖敘明蔡鴻昌於衝突發生之前，即已知陳和成攜槍前 來之事實，惟陳和成攜槍原與林祐緯及曾博群無關，本件實 係路人雙方偶發之衝突，是難認蔡鴻昌在衝突伊始即知陳和 成將以所攜槍枝對被害人林祐緯不利；況依萊爾富超商監視 器於案發時錄得（下稱監視錄影）之影像，蔡鴻昌於被害人 林祐緯前來、乃至逕自通過其前方更直向○○路人行道前去 之時，猶氣定神閒地安坐騎樓下之機車上，無任何動靜，迄 林祐緯於案發當日即民國99年12月26日上午5時29分50 秒遭 陳和成開槍射擊時，蔡鴻昌始終坐在機車上與曾博群對望， 無任何起身攻擊他人之舉動，倘蔡鴻昌早有與陳和成以所攜 槍枝對林祐緯不利之明示或默示合謀，其應在陳和成起身閃 向人行道且掏槍準備之時，一同自機車上起身與陳和成共作 準備，應無若無其事安坐之可能，可見單就陳和成開槍擊殺 林祐緯之行為而論，對蔡鴻昌而言應屬突如其來之意外舉動 ，其事先並不知情，亦無犯意聯絡之旨。然關於犯意聯絡， 不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。蔡鴻昌 既知悉陳和成持有槍彈，難免有恃無恐，於陳和成以「不遜 語氣」令當時在超商門口講電話之林祐緯降低音量，亦應料 及林祐緯會找友人援助，前來理論，然卻猶穩坐該處，顯見 就如林祐緯果真覓得友人為援，陳和成即可開槍退敵，有以
共同犯罪之意思參與亟明。原判決未敘明何以蔡鴻昌關於陳 和成開槍射擊林祐緯部分，並非基於相互認識，以共同犯罪 之意思參與，即逕認蔡鴻昌就陳和成開槍射殺林祐緯之行為 並無犯意聯絡，有判決理由不備之違法。
⒉原判決撤銷第一審關於殺人、殺人未遂部分之科刑判決，除 殺害林祐緯部分，改判論蔡鴻昌以共同殺人，處有期徒刑十 一年，並就量刑審酌事項，增載蔡鴻昌之家屬於原審上訴審 攜帶十萬元，擬賠償曾博群，然曾博群以陳和成、蔡鴻昌態 度不佳，且不願意接受該十萬元賠償之意旨外，其餘論罪及 量刑仍與第一審相同，是依其所載量刑審酌之理由，仍未敘 明如何以行為人之責任為基礎，及已注意刑法第五十七條各 款所列事由等一切情狀，而得為認定陳和成、蔡鴻昌二人仍 應從輕量刑之基準，自難謂適法。
㈡陳和成上訴意旨略稱：
⒈原判決援引曾博群證詞，認係曾博群先與陳和成發生拉扯爭 執，犯罪事實卻記載林祐緯先走向陳和成並發生扭打，方發 生曾博群走向陳和成並爭執等情。有認定事實與理由矛盾之 違法。
⒉關於陳和成對林祐緯開槍部分，證人魏君玲、易平琦及排班 司機龐來安均證稱，案發時有聽到槍聲，然曾博群卻稱未聽 聞到槍聲，則曾博群證述是否屬實，為本案重要爭點，自有 查明之必要。且原判決依魏君玲、易平琦之證詞，認定其等 聽見極大聲響之槍聲，然繼又未經專業鑑定，以擬制、推測 之詞，認曾博群因「陳和成對林祐緯開槍時之姿態，係持槍 近距離地近乎抵住林祐緯之胸腹部而擊發，是擊發時確會產 生減音效果」而未聽到槍聲。有判決理由不備、矛盾，兼有 認定事實不依證據之違法。
⒊原判決事實記載本件案發地點在台北市○○區○○路上，而 警方亦係在該現場扣得遺落之子彈一顆、彈殼四顆；然理由 中卻謂警方在「○○現場」扣得彈殼四顆、加上遺落現場之 子彈一顆。有事實與理由矛盾之違法。
⒋依魏君玲所證述，案發時陳和成與林祐緯間有相互扭打、拉 扯之情形，佐以員警在案發現場扣得完整之子彈一顆，及原 判決認定「本件案發後，經警方到場採證，在○○路 000號 超商前方之人行道及騎樓處，確扣得四顆擊發後所餘之彈殼 （如附表編號五所示）及一顆尚未擊發之完整子彈一顆（如 附表編號四所示，…）」。是，果若無人與陳和成發生拉扯 ，裝填於彈匣中之子彈當無完整掉落現場；又若曾博群與陳 和成發生拉扯間，手槍掉落、彈匣彈出致完整子彈掉落，陳 和成又如何能於瞬間立即裝填彈匣而對曾博群開槍？因此，
陳和成所陳「先遭林祐緯毆打，致手槍自手提包掉出」之語 ，與現場遺留有完整子彈之情相符。原判決對於上開有利於 陳和成之事項，未說明不予採納之理由，逕為陳和成有罪之 認定，有判決不備理由之違法。
⒌林祐緯之母許秋紅於偵查中陳報書之附錄「Note」，記載小 白（即曾博群）於林祐緯尚未死亡前，屢次前往醫院交代林 祐緯之張姓看護，若林祐緯醒來必須「講話一致」、「有些 話能講有些不能講」等文。陳和成之辯護人並依此質疑曾博 群於本案究為單純被害人，或另有其他動機。惟原判決就此 未予調查，並說明不予採納之理由，有調查職責未盡，兼有 判決不備理由之違誤。
⒍魏君玲就有無見及陳和成開第一槍之情形，前後證述互異， 在原審上訴審中被訊及關鍵細節處，更泛言「不記得」，且 其所為陳和成係以左手勒住林祐緯背後、右手向林祐緯胸腹 部開槍，陳和成係面對林祐緯之背部等證述，稽之林祐緯槍 傷係「子彈自左肋腰際及左肋緣下方（離足部約103至106公 分處）、左前腋腺內側 6公分外側射入，向右下方貫穿左肋 腰際及腸道並損傷腰椎而停留在右後背區」以觀，魏君玲前 開證言顯違反人體結構所能達到之動作及經驗。再，依曾博 群指稱其以雙手抓住陳和成後，陳和成猶欲持槍射擊其頭部 等語，陳和成實無法持槍瞄準曾博群頭部，況曾博群所述陳 和成槍擊情形，亦與卷附監視錄影不符，並與易平琦所述其 之目擊過程有間。原判決對於陳和成之辯護人爭執魏君玲上 開證言之可信度，未說明不予採納之理由，單憑曾博群及魏 君玲尚有瑕疵之證詞，作為認定陳和成有殺人罪之依據，有 判決不備理由、採證違背經驗法則之違法。
㈢蔡鴻昌上訴意旨略稱：
⒈依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所） 100年11月23日法 醫理字第0000000000號函意旨，可知林祐緯死亡與蔡鴻昌持 安全帽攻擊其頭部行為無涉，原判決逕以上開法醫研究所函 文未完全排除林祐緯頭遭毆擊為加重死亡之因素，而認林祐 緯頭部遭毆踢攻擊，與其死亡有關，有判決適用法則不當之 違誤。
⒉依陳和成證述蔡鴻昌並未向其表示有與他人發生衝突，而要 其攜槍到場等語，參以蔡鴻昌、陳和成二人於案發後，慌亂 地各自離開之情，蔡鴻昌、陳和成二人對於林祐緯受槍傷倒 地，應無預見，彼此間更無殺人之犯意聯絡及行為分擔。又 參諸曾博群稱其受槍傷前，未曾聽見槍聲，而證人高立人亦 證述未看見倒地者即林祐緯流血等語，可證蔡鴻昌確實不知 道林祐緯係因槍傷而倒地不起。蔡鴻昌因頭部受傷，誤係遭
林祐緯毆打所致，始基於傷害之犯意，持安全帽敲擊林祐緯 ，絕無對初次見面之林祐緯抱持殺人之意，況上開法醫研究 所函文亦表示林祐緯死因主與槍擊傷勢相關，其他傷勢僅為 表淺，非致命傷，與死因較無關。又稽之卷附監視錄影翻拍 照片，顯示魏君玲於林祐緯倒地前，已離開案發現場，自不 可能目擊陳和成射擊林祐緯。原判決就林祐緯部分，摒棄對 蔡鴻昌有利之易平琦、高立人、龎來安、陳和成等人之證言 ，逕依魏君玲之證述，而認定蔡鴻昌犯共同殺人罪，有適用 法則不當，兼有認定事實不依證據之違法。
⒊曾博群雖指證蔡鴻昌由機車下來，往其位置走二、三步後， 就出拳往其臉上打，又拿安全帽朝其頭部敲擊四、五下等語 ，然曾博群所述其當日穿著與卷附監視錄影不同；且林祐緯 之母許秋紅於偵查中提出之「Note」，非但對於曾博群陳述 之內容提出諸多質疑，甚至表示曾博群至醫院探視林祐緯時 ，要求林祐緯供述須與其一致；況易平琦、高立人、陳和成 、魏君玲等人證述中均未提及看見蔡鴻昌攻擊曾博群，及有 任何人橫越○○路至對面萊爾富超商之情形；抑且，依法醫 研究所解剖報告可知，林祐緯遭蔡鴻昌持安全帽攻擊數下， 其頭部未見任何撕裂傷，則何以會造成曾博群會頭皮撕裂傷 ？可見曾博群上開指述，與卷內其他證據資料迥不相符。原 判決單憑曾博群之證述，作為蔡鴻昌有與陳和成共同殺害曾 博群未遂之認定，有採證違背證據法則之違誤。 ⒋內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年6月26日 刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書（下稱系爭測謊鑑定書） ，雖認定「蔡鴻昌否認毆打曾博群」呈現說謊反應。然受測 人回答問題時，會因失眠、氣喘、憤怒、憂鬱等情緒影響， 故是測謊鑑定不得作為有罪之唯一證據，原判決就該測謊鑑 定復未說明是否具證據能力。乃原判決援引系爭測謊鑑定作 為不利於蔡鴻昌之認定，亦有適用法則不當之違法云云。三、惟查，關於事實欄二部分：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決主要依憑陳和成、蔡鴻昌二人所為伊等於案發時，與 林祐緯、曾博群發生衝突，陳和成開槍射中林祐緯及曾博群 ，蔡鴻昌持安全帽及以腳踹踢之方式毆擊倒臥在地之林祐緯 等部分供述；證人魏君玲證述案發時，適步出萊爾富超商，
目睹有人如何互相扭打、開槍及聽聞槍響等過程各語；證人 易平琦證述：其於案發時間，適在萊爾富超商前，如何因聽 到有人辱罵髒話，回頭觀看時，如何見及有人持槍，有人閃 躲，嗣持槍者如何追逐該閃躲之男子，並如何朝該名男子射 擊二至四槍，該名被追逐之男子即是跑到○○路上之錢櫃KT V 請其報警之曾博群，其在案發現場共聽到四槍聲，且案發 時另有一名被害人倒在柱子旁等各語；告訴人曾博群證述其 與林祐緯抵達案發現場時，其先質問坐在機車上之蔡鴻昌， 未獲置理，遂繼續往○○路人行道前行，當時雖窺見林祐緯 及陳和成在前方，惟未注意該二人有無肢體衝突，其見及陳 和成持有槍枝，即上前抓住陳和成雙手，雙方拉扯至馬路旁 ，陳和成雖跌坐地上，仍持槍試圖瞄準其頭、臉部位而連續 擊發二槍，因其以手用力抵擋而射偏，擊中其左肩、左臂， 此時其瞥見蔡鴻昌持安全帽上前敲擊其頭部四至五下，其感 到暈眩，恐性命不保，乃甩開陳和成雙手，越過○○路逃離 現場，繞回○○路上之錢櫃 KTV大廳求援等情；系爭監視錄 影，經第一審勘驗結果，有如原判決理由貳、二之㈢⒈所載 ：蔡鴻昌在萊爾富超商內，瞥見陳和成取出疑似手槍物品時 之過程、林祐緯在監視器時間 5時25分左右在超商門口與陳 陳和成、蔡鴻昌二人初次相遇，相互對視後離去，約莫 4分 鐘後，林祐緯偕同曾博群一前一後自○○路方向往超商大門 前之陳和成及蔡鴻昌方向行走，在其等即將抵達前之 5時29 分44秒時，陳和成向右往○○路人行道處閃去而離開畫面， 5 時29分49秒時，林祐緯及曾博群二人先後走至蔡鴻昌所坐 之機車前方，林祐緯並繼續向陳和成閃離之○○路人行道方 向走去，亦離開監視器畫面，僅餘曾博群及仍坐在機車上之 蔡鴻昌在騎樓下互相對視。此時魏君玲自超商大門走出而面 對衝突現場，魏君玲走出超商大門後，向右轉身，與當時站 在超商門口，背對衝突現場之易平琦，一前一後往○○路方 向走去，直至5時29分55秒魏君玲離開監視器畫面下緣，5時 29分56秒易平琦亦離開監視器畫面下緣，魏君玲自走出超商 大門後，視線均望向○○路人行道處，至 5時29分52秒方轉 向○○路方向，至 5時29分53秒，又向左後方往○○路人行 道處望去，隨即離開畫面，而易平琦在魏君玲走出大門時， 雖稍向右前方看向魏君玲，但並未轉頭向著衝突現場，至魏 君玲走過其身旁之 5時29分52秒時，易平琦始望著衝突現場 ，後起步往○○路方向行走，惟仍持續向左後方轉頭看向衝 突現場，至 5時29分55秒其離開監視器畫面下緣前一刻，視 線始望向前方之○○路，於 5時30分7秒至5時31分18秒，林 祐緯自畫面右邊界之○○路人行道位置，以面朝上向後往超
商前方騎樓仰倒之姿態，仰躺在蔡鴻昌原所坐機車旁之騎樓 地上，身軀被停放之二部機車擋住，僅隱約看到其面朝上之 頭部，5時31分24秒至5時33分44秒，陳和成、蔡鴻昌二人， 或在林祐緯身上翻找物品，或以腳踢踹，或由蔡鴻昌持安全 帽敲擊林祐緯頭部及身體等內容，有勘驗筆錄及系爭監視錄 影翻拍照片在卷可稽；林祐緯除有頭部外傷、右臉擦傷、舌 裂傷、門齒及右顳額區之鈍挫傷併下顎骨骨折之傷害外，並 因左肋腰際即左肋緣下方（離足部約103至106公分處），左 前腋腺內側6 公分有向右、向下之槍擊，造成腸道貫穿傷， 腰椎損傷，併發肺炎、菌血症、呼吸衰竭及敗血性休克死亡 ，而林祐緯之死因雖與用安全帽敲擊頭部並造成下顎骨骨折 無關，但可為加重死亡因素等，有法醫研究所解剖報告、鑑 定報告書在卷可稽；又林祐緯受傷後，即因槍擊致腹部大量 出血呈出血性休克，倒地不起，喪失行動能力，神智指數僅 存5分等，亦有卷附法醫研究所100年11月23日法醫理字第00 00000000號函文足憑；曾博群於案發後至醫院急診，其身上 共中二槍，其中一槍射入口在左肩部，射出口在左上背；另 一槍射入口在左上臂，子彈卡在左肩胛骨下，故無射出口， 另有三處頭皮裂傷，二裂傷均位於頭頂處，另一處裂傷位於 頭皮左後方，長度各約二公分、四公分及二公分等，有國立 台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）100年6月14日校 附醫秘字第000000000 號函檢附之曾博群病歷影本、診斷證 明書，以及台大醫院100年7月20日校附醫秘字第0000000000 號函關於曾博群入院之傷勢說明附卷可考；刑事警察局經原 審上訴審囑託，對蔡鴻昌、曾博群實施測謊鑑定結果，蔡鴻 昌否認毆打曾博群，呈不實反應，而曾博群否認謊稱案發時 蔡鴻昌對其毆打，則無不實反應，有卷附系爭測謊鑑定書足 參；經警在案發現場，即台北市○○路000 號萊爾富超商前 方之人行道及騎樓處，扣得四顆擊發後所餘之彈殼（如附表 編號五所示）及一顆尚未擊發之完整子彈（如附表編號四所 示），另在曾博群、林祐緯體內分別扣得一顆彈頭（如附表 編號六、七所示）等情，有卷附台北市政府警察局中正第一 分局刑事案件刑事現場勘查報告所附證物採驗紀錄表可憑； 復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其 取捨，已詳為說明陳和成、蔡鴻昌有上開犯行之認定理由。 ⒉原判決復說明：⑴魏君玲證述目擊案發時開槍情形，即陳和 成以左手勒住林祐緯之背部，同時以右手持槍近距離向林祐 緯之胸腹部位置擊發 1槍等語，經勾稽第一審勘驗系爭監視 錄影結果、陳和成不爭執有持槍射擊林祐緯，以及法醫研究 所之林祐緯解剖鑑定報告，足見與事實相符；且魏君玲於步
出萊爾富超商門口時，即因吵嚷聲而注意到本件衝突及開槍 經過，其對在人行道處之陳和成與林祐緯二人之衝突尤為注 意，之後亦目擊開槍經過，同時聽聞槍聲。因認魏君玲所證 應屬可採，以及陳和成對林祐緯所擊發者，正係雙方發生衝 突過程之第一槍；⑵曾博群與林祐緯認識甚久、感情甚篤， 案發當日經林祐緯要求，即陪同前往與素未謀面之陳和成、 蔡鴻昌二人理論，益見其與林祐緯友情之堅，倘曾博群當時 確曾聽聞陳和成朝林祐緯開槍射擊聲響，必當立即上前援助 ，或立即大聲呼救，事後亦毋須隱瞞此情，是曾博群應確未 聽見對林祐緯射擊之槍聲，而非故意隱瞞，況依陳和成對林 祐緯開槍時之姿態，係持槍近距離地近乎抵住林祐緯之胸腹 部而擊發，於擊發時確會產生減音效果，佐以系爭監視錄影 ，曾博群抵達現場後之5時29分50秒及51 秒間，身軀最接近 坐在機車上之蔡鴻昌，且其視線亦持續不斷地望向蔡鴻昌， 蔡鴻昌之視線亦隨曾博群不斷向己靠近而轉動，則曾博群與 蔡鴻昌於衝突開始前即四目相接並相互對視，參以魏君玲及 易平琦均稱衝突開始前均曾聽到辱罵言詞，曾博群與蔡鴻昌 亦均稱曾博群初抵達現場，曾出言質問蔡鴻昌，可知曾博群 抵達現場之初，雖曾瞥見已先朝向人行道前去之林祐緯與陳 和成，但其專注對象仍為斯時坐在機車上尚未起身之蔡鴻昌 ，因此並未特別注意林祐緯及陳和成，亦不知渠二人是否已 先發生肢體衝突，故未注意陳和成對林祐緯擊發之第一聲槍 響，亦始終未見到陳和成對林祐緯開槍之舉，並非毫無可能 。至魏君玲因係親眼目擊陳和成對林祐緯開槍之動作，其專 注力本即在此特殊事件上，方能同時注意且聽聞該已減音之 槍聲等理由（ 見原判決第21頁第14至20列、第31頁第8至31 列）。
⒊原判決並敘明：法醫研究所100年11月23日法醫理字第00000 00000 號函，固另載有：林祐緯死因主要與槍擊傷勢較相關 ，其他傷勢僅為表淺，非致命傷，故與死因較無關等語，然 林祐緯尚因被安全帽毆擊而造成下顎骨骨折之傷勢，難認係 表淺之傷害，上開法醫研究所函文意見亦僅研判槍擊傷勢與 死因「較相關」，其他表淺傷勢「較無關」，而蔡鴻昌既持 安全帽敲擊林祐緯頭部及以腳踹踏林祐緯臉部位，自足以加 重林祐緯之槍傷，加速其死亡，該函亦未完全排除法醫研究 所上揭鑑定報告所認林祐緯頭部遭毆擊為加重死亡之因素， 因認林祐緯頭臉部位遭毆踢攻擊，與其死亡仍有相當因果關 係，上開函文所載意旨，不足為陳和成、蔡鴻昌二人有利認 定之理由（見原判決理由貳、二之㈠⒉）。
⒋原判決對於陳和成、蔡鴻昌二人否認殺人二人犯行，⑴陳和
成所為：伊於案發時遭林祐緯毆打，因以手提包抵擋，手槍 因而掉出，林祐緯即與伊搶、拉該手槍，期間伊因感覺後方 被人毆打，便回頭持槍敲擊後方之人，未料打到蔡鴻昌頭部 ，伊與蔡鴻昌跌落地上，起身後，林祐緯又續前來搶槍，伊 不小心誤扣扳機擊中林祐緯，後來伊與蔡鴻昌分別以腳或持 安全帽攻擊林祐緯身體及頭部後，見曾博群自後方對伊攻擊 ，伊轉身面對曾博群，被曾博群抓住雙臂時，誤扣扳機擊中 曾博群，後伊發現蔡鴻昌猶在毆打林祐緯，要求蔡鴻昌停手 ，而依曾博群受槍擊情形，可知射擊方向係由上往下云云， 及其辯護人辯護意旨略稱：曾博群交代林祐緯看護人員說話 要選擇性，魏君玲前後證述矛盾，而且依其所述，陳和成槍 擊方向、位置均與實際狀況不符，本件係陳和成與林祐緯發 生爭執擦槍走火云云等辯解；⑵蔡鴻昌所為：伊不知陳和成 攜帶槍彈，伊看到林祐緯動手打陳和成時，欲上前幫陳和成 ，但不知被誰打到頭，劇痛蹲地暫時暈眩，未聽到槍聲，伊 意識回復時，發現林祐緯已倒在地上，未見林祐緯流血，無 法判斷林祐緯傷勢，因誤認頭部傷勢係林祐緯所致，基於傷 害犯意持安全帽連續攻擊林祐緯之頭臉部位，伊與林祐緯初 次見面，無深仇大恨，無殺害林祐緯之意圖，林祐緯頭部外 傷非致死之傷勢，伊攻擊林祐緯時，是在其受槍傷後，不可 能與陳和成有殺害林祐緯之犯意聯絡及行為分擔，之後伊即 坐車逃離現場，未動手毆打曾博群，台大醫院之「受理司法 機關查詢案件回復意見表」雖載曾博群受有三處頭皮裂傷， 但未記載曾博群臉部受有任何傷勢，又林祐緯遭伊持安全帽 毆打頭部，但頭部未見任何撕裂傷，則縱伊有以安全帽敲擊 曾博群，亦應不會造成傷勢，況安全帽並非尖銳利器，應不 會造成頭皮撕裂傷云云，及其辯護人辯護意旨略稱：依歷次 調查結果均不能證明林祐緯、曾博群槍傷傷勢係系爭槍枝所 擊發，陳和成不可能僅因口角就持槍殺人，蔡鴻昌持安全帽 敲擊林祐緯頭部，係基於氣憤報復，無殺人犯意，林祐緯倒 地後，蔡鴻昌才離開機車，未參與槍擊行為，而其持安全帽 攻擊林祐緯頭部，並不足以致死，縱係加重致死，亦僅成立 傷害致死，林祐緯倒地時，蔡鴻昌因頭部被擊，並不知林祐 緯遭槍擊，自無殺人故意，又林祐緯被蔡鴻昌攻擊之頭部並 無撕裂傷，且無證據證明蔡鴻昌有攻擊曾博群云云等辯解， 認如何與客觀事證不符，而不足採信；並剖析：龐來安、易 平琦、高立人等人之證詞，及陳和成就蔡鴻昌部分之證述， 應如何取捨，而不足為陳和成、蔡鴻昌有利認定等，俱已憑 卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決理由貳、二 之㈣⒊、二之㈥⒉⒋、二之㈨至）。
⒌原判決並於理由中敘明：蔡鴻昌固於衝突發生之前，即知陳 和成有攜帶槍枝之事實，然陳和成攜槍原與林祐緯及曾博群 無關，本件實係路人雙方偶發之衝突，是難認蔡鴻昌在衝突 之初，即知陳和成將以所攜槍枝對林祐緯不利；況依系爭監 視錄影所示，蔡鴻昌於林祐緯抵達、乃至逕自通過其前方， 直往○○路人行道前去之時，猶氣定神閒地安坐騎樓下之機 車上，無何動靜，迄林祐緯於約系爭監視錄影 5時29分50秒 遭陳和成開槍射擊時，蔡鴻昌均始終坐在機車上與曾博群對 望，尚無何起身攻擊他人之舉動，倘蔡鴻昌有與陳和成以所 攜槍枝對林祐緯不利之明示或默示合謀，陳和成起身閃向人 行道且掏槍準備之時，應會一同自機車上起身與陳和成共作 準備，殊無仍若無安坐之可能，就蔡鴻昌而言，陳和成開槍 擊殺林祐緯之行為，應屬突如其來之意外舉動，其事先並不 知情，因認就此部分，蔡鴻昌與陳和成應無犯意聯絡之理由 （見原判決理由貳、二之㈧⒈⑵）。
⒍以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據 、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖 於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指認定事實單憑曾博群 、魏君玲之指證之違法；且證人之供述前後稍有不符或相互 間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認 為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，魏君玲 、易平琦、曾博群彼此或先後證述，縱或有差異，或與系爭 監視錄影顯示之客觀情形未盡相符，然事實審法院依憑其之 供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為 真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就 此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。 ㈡殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種 類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識， 原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形 如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是 否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害 之部位等，以為判斷之準據。而共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，
共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就陳 和成、蔡鴻昌否認有殺人之犯意，蔡鴻昌並否認有與陳和成 共同之犯意聯絡，以：⑴依陳和成槍擊林祐緯之姿態，顯將 林祐緯身體置於支配下，使之無逃脫，務求一發擊中林祐緯 胸腹部，且陳和成亦應知以槍枝對胸腹部位射擊，極可能致 人於死，可見陳和成對林祐緯殺意之堅，充分表露視人命於 無物；而蔡鴻昌於與陳和成聯手攻擊曾博群後，見林祐緯倒 地不起，毫無反應，復甫見陳和成對曾博群開槍射擊，當可 知林祐緯倒地原因係同遭陳和成槍擊所致，並已臨生命之垂 危，竟猶以腳踹踢及持安全帽猛力連續毆擊林祐緯，其間安 全帽甚因力道過猛而掉落，蔡鴻昌拾起後，再次連續揮砸林 祐緯，且主要針對林祐緯之頭臉部位攻擊，足見蔡鴻昌顯有 利用林祐緯生命已陷重大危險之情境，更欲促其死亡之殺人 犯意，並自開始攻擊林祐緯時起，加入陳和成之殺人犯意聯 絡。⑵陳和成開槍射擊林祐緯後，旋又持槍欲射擊亦上前之 曾博群，為曾博群雙手抓住其手臂以圖抵抗時，明知頭臉部 位係人類最重要器官之腦部所在，倘對之以槍射擊，亟易致 人於死，猶奮力持槍瞄準曾博群頭臉之重要部位，連續擊發 二槍，並於曾博群甩開其雙手而逃離之際，再朝曾博群背後 擊發一槍，幸未擊中，其殺意之堅決，灼然甚明；而本坐在 機車上之蔡鴻昌，見及曾博群以雙手抓住陳和成之雙臂，相 互拉扯搶槍，並見陳和成持槍追蹤瞄準曾博群，亦知槍枝屬 高度危險性武器，持槍朝人體射擊，甚可能取人性命，仍自 機車上起身、取持安全帽在手，欺近曾博群身後，在陳和成 開槍射擊曾博群二槍後幾近同時之短暫時間，持安全帽上前 ，朝尚以雙手抓住陳和成之曾博群頭部重擊，使曾博群暈眩 而甩開陳和成逃離該處，堪認蔡鴻昌、陳和成二人係以默示 方式合謀，由陳和成開槍擊殺，另由蔡鴻昌持物毆擊曾博群 頭部，相互利用，以共同達到致曾博群於死地之目的，主觀 上確有殺害曾博群之殺人犯意聯絡，蔡鴻昌並另有與陳和成 共同持有槍、彈之犯意聯絡及行為分擔等理由（見原判決理 由貳、二之㈧⒈⒉）。認陳和成、蔡鴻昌二人前開辯解不足 採信，俱已憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。所為論斷，核 無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘 原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第 三審之合法理由。
㈢對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否 則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之 關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。 若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關 聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判 決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不 能指該判決有理由不備之違法。本件陳和成、蔡鴻昌二人於 事實欄二所載殺人（包括殺人未遂）之犯罪事證明確，原判 決已詳載其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨所指足以證 明曾博群證述不實之許秋紅於偵查中陳報書附錄之「Note」 （其上記載曾博群於林祐緯尚未死亡前，曾交代林祐緯之張 姓看護，若林祐緯醒來必須「講話一致」、「有些話能講有 些不能講」），客觀上與原判決認定之犯罪事實並無相當關 聯，而可為陳和成、蔡鴻昌二人有利之認定，且於判決主旨 不生影響。原判決未就之再為無益之論述，仍不能謂有判決 理由不備之違法。至原判決第42頁第27列所載「○○現場」 ，顯係「案發現場」之誤寫，尚不影響於全案情節與判決之 本旨，亦不得遽指為違法。
㈣卷查，原判決理由雖援引曾博群所為其與林祐緯抵達案發現 場時，見及陳和成右手持槍，就朝陳和成衝過去，並發生拉 扯，其不知林祐緯當時做何事之證詞，然亦敘明曾博群證述 意旨係指其與林祐緯抵達案發現場，其先質問坐在機車上之 蔡鴻昌，但未獲置理，繼續往○○路人行道前行，當時尚窺 見林祐緯及陳和成在其前方，惟未注意彼二人有肢體衝突， 其看見陳和成持有槍枝，即上前抓住陳和成雙手等旨（見原 判決理由貳、二之㈥⒈）。核與事實欄二，案發時，係林祐 緯先與陳和成發生扭打，並遭陳和成持槍射殺，後曾博群方 走向陳和成，方與陳和成發生拉扯搶槍行為之認定意旨，要 無事實與理由矛盾之可言。陳和成上訴意旨就此，顯非依據 卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。 ㈤稽之卷證，關於系爭測謊鑑定書，蔡鴻昌及其辯護人於原審 均不爭執其證據能力，且經原審審理時予以提示並告以要旨 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第68、137、1 56頁）。復經原判決於理由壹、三中說明，審酌其作成時之 狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，而得採為認定蔡鴻 昌犯罪事實之部分證據之理由。經核並無採證違反證據法則 ，或判決不備理由之違誤。蔡鴻昌上訴意旨執此指摘，亦非 合法之上訴第三審理由。
㈥刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其 為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明陳和成、蔡 鴻昌二人僅因與林祐緯間之偶發細故、口角糾紛，竟分別或 共同以開槍擊殺或以腳踏踹或持安全帽毆擊等兇殘方式，攻 擊林祐緯及曾博群，欲置彼二人於死地，林祐緯並確因之而 生無法復生之嚴重結果，曾博群亦受有二處槍傷之身心嚴重 傷害，犯罪所生之損害，至為嚴重，兼衡本件固亦肇因於林 祐緯、曾博群主動尋釁，然彼二人未持任何兇器，陳和成、 蔡鴻昌二人偶遇他人尋釁，未以理性態度面對，反以上開兇 殘手段痛下殺手，蔡鴻昌二人見林祐緯已然倒地而無反擊能 力，猶仍持安全帽揮擊或以腳踏踩之方式，間歇不斷地攻擊 林祐緯，多朝向林祐緯之頭、臉等脆弱部位，可見暴戾之氣 甚重、惡性非輕，酌以其等之品性、生活狀況、智識程度， 犯罪後，陳和成一再避重就輕，謊稱係槍枝走火、誤擊，蔡 鴻昌更稱從未攻擊曾博群，且均未能獲取林祐緯家屬、曾博 群之諒宥，蔡鴻昌之家屬雖曾當庭欲以攜帶之十萬元，賠償 曾博群，然為曾博群以陳和成、蔡鴻昌二人態度不佳而拒絕 等一切情狀，因而就陳和成、蔡鴻昌二人分別量處及酌定上 揭應執行刑之理由，顯已以陳和成、蔡鴻昌二人之責任為基 礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之