最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一四四號
上 訴 人 許文亭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年六月十三日第二審判決（一０二年度上訴字
第五四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署「改制前台灣
板橋地方法院檢察署」一０一年度偵字第二０五五七號、一０一
年度毒偵字第五０九四、五０九五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人許文亭於第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即共同正犯謝賜興、證人即向上訴人購買或取得第二級毒品甲基安非他命之楊吉文、蔡宏翔、張晉維、施珮琳、謝鎰聲於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附通訊監察書、通訊監察錄音譯文等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄三（含原判決附表三）及四所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（許文亭）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，就所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人於偵查、審判中均自白犯販賣第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，就所犯販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑；上訴人係初次、小額、零星販賣第二級毒品，以賺取些微差價，所生危害不若大盤、中盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就所犯販賣第二級毒品罪部分，予以減輕其刑，並先加後遞予減輕之。因而維持第一審關於分別論上訴人以（共同）販賣第二級毒品罪（累犯），共計十九罪，各量處有期徒刑二年一月，並諭知相關之從
刑；論上訴人以轉讓禁藥罪（累犯），量處有期徒刑七月部分之科刑判決，駁回上訴人及檢察官就此部分在第二審之上訴，並就上訴駁回部分所處有期徒刑定應執行有期徒刑九年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：上訴人係因家庭生計負擔沉重，增加工作時間以提高收入，才染上施用毒品惡習，其販賣甲基安非他命之數量甚少，所得金額無多。原判決未考量上述情狀，所為量刑及定應執行有期徒刑九年，仍屬過重，不合刑法第五十七條、第五十九條有關量刑之規定云云。
惟按：關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪，共計十九罪，各量處有期徒刑二年一月；就上訴人所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑七月，定應執行有期徒刑九年，以販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之法定本刑，及刑法第五十一條第五款所定有期徒刑應執行之刑上限為三十年，已屬斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審定應執行刑職權行使之範疇，並無上訴意旨所指不符量刑法則之違誤。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於刑事聲明上訴狀並未聲明僅對原判決關於販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分上訴，應視為對原判決關於施用第二級毒品罪部分，亦提起上訴。查原判決關於論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十六 日
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