最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一三八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 陳○○
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國一０二年一月二十三日第二審判決（一０一年度侵
上訴字第二四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００
年度偵字第一四二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事妥速審判法（下稱速審法）第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：「判決所適用之法令牴觸憲法。判決違背司法院解釋。判決違背判例。」此之立法意旨，在針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先適用。同條第二項亦明揭斯旨，規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。又上開規定所稱「判決違背判例」，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符其立法目的。倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯與速審法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳○○（即警局編以代號0000-000000A者）乃Ａ女（姓名詳卷，即警局編以代號 0000-000000者，民國八十九年六月出生，係未滿十四歲之人）之父，詎竟基於對Ａ女為乘機性交之單一犯意，自九十七年九月間起至九十九年九月間止（即Ａ女就讀國小三、四年級期間），在其住處房間內，利用Ａ女睡覺不知反抗之際，伸手進入Ａ女之內褲，撫摸Ａ女之陰部，並以手指插入Ａ女之下體為性交，計約十次等情，因認被告涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪（接續犯）罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審
諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：
按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；又證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項 自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗法則，鈞院七十六年 台上字第四九八六號、四十五年台上字第一一七二號著有判例 。再告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇 大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；尤其關於行為經過 之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信，亦有鈞院七十四年台上字第一五九九號判例可資參照。㈠本件Ａ女被害當時尚未滿十一歲，彼於檢察官訊問時，由台中 市政府社會局社工員顏○○（名字詳卷）及告訴代理人陪同在 場，並曾使用偵訊輔助娃娃作為輔助彼陳述之工具。而依檢察 官一００年九月五日之筆錄記載，Ａ女可區分男、女娃娃之差 別，顯示彼對男、女外在特徵有所理解，而彼對女娃娃之器官 位置，亦可明顯指出。且Ａ女在檢察官一００年七月二十五日 、同年九月五日訊問時，已明確指出自己之性器位置，於訊問 過程中，復明確表示被告「手指頭伸進去」彼「上廁所的地方 」。又對照Ａ女回答檢察官或在第一審交互詰問時之問答，彼 之回答雖極簡短，但亦呈現對該事件明確之心理狀態。而檢察 官並未有刻意影響彼陳述任意性之不當發問，或有出於虛偽誘 導或錯覺誘導之態度以使用輔助娃娃之情形。且參照Ａ女在一 ００年七月二十五日之訊問時答稱：「我覺得今天講的還可以 」、「之前我在警局非常緊張，今天比較沒有那麼緊張」、「 （問：為何今天沒有那麼緊張？）答：因為有心理準備」等語 ，可知Ａ女在心理壓力不大之情況下，可清楚明確陳述。彼雖 未明確指出加害次數，惟對於被告確有加害之事實，所述始終 一致，足見Ａ女指訴遭被告性侵等情，應非虛妄。㈡Ａ女對彼遭被告性侵之詳細時間與次數雖略有出入，但對於多 次在家中遭被告撫摸下體，甚至以手指插入之情狀等基本事實 陳述，並無不符。Ａ女就彼被害經過之細節，先後所述，縱不 盡一致；然此是否因Ａ女年幼，記憶、陳述能力未臻成熟，且 第一審訊問時，距案發時已逾甚久，時隔日久致記憶模糊使然 ？此不一致究竟如何足以影響Ａ女指訴之真實性，致彼指訴因 而皆不足採信？俱有詳酌、說明之必要。
㈢原判決未詳為剖析論述，拘泥於Ａ女供述枝節上之不符，或先
後供述之詳簡，未能斟酌是否無礙於真實性而全盤予以否定， 其判斷證據證明力職權之行使，亦難謂於法無違。實情如何， 基於公平正義之維護，自有詳加調查之必要。原判決對於卷存 上開證據恝置不問，悉未調查審認，亦未說明有何不足採取之 理由，徒憑Ａ女在第一審已更易前詞、前後供述不一、別無補 強證據等由，遽行判決，自難昭折服，併有應於審判期日調查 之證據未予調查及判決理由不備之違法。
原判決違反鈞院七十四年台上字第六四四四號判例所示：刑事 訴訟法所謂調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證 據，凡用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內之旨。蓋性侵 害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯 罪防治法於第六條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵 害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士 ，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理 治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、 第十四條規定，一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情 事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事 件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整 之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被 害人之特殊性，同法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、 審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親 屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、 醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害 人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者 機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證 被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真 實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社 工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實 際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人 性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生 之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力 症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及 訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑 定證人或鑑定人身分（鈞院一００年度台上字第四五一八號判 決同旨參照）。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法 定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。故 於被害人證言補強欠缺之情形，對此法律明定之補強證據即不 能置而不問，否則不論為被告有罪或無罪之判決，均難謂無調 查證據未盡及判決理由不備之違背法令。
㈠查Ａ女經中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）精神科門診
診斷，認定「該生智力測驗全智商為七十二，適應行為量表為 臨界困難，但畫人測驗中，其心智年齡估算僅達五歲五個月， 在測驗中發現其對於具體問題，僅能被動以簡短詞句答話，答 話內容有時前後不一致，個案若不懂問題時，不會提問或澄清 ，僅沉默或傻笑。是故推測其受限於智力表現可能影響其偵訊 時敘述的一致性」，此有偵查卷附中國附醫之診斷證明書暨精 神科門診治療檢查單可憑。精神科醫師針對被害人於治療過程 中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見， 與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害人陳述不具同一 性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性 之補強證據，依中國附醫之診斷認定，攸關Ａ女陳述能力之判 斷，自有探求之必要。
㈡Ａ女係由台中市政府社會局社工人員戴○○（名字詳卷）緊急 安置、安排心理諮商，乃原審未令社工人員到庭證述輔導Ａ女 之經過，俾憑供為Ａ女陳述有效性與否之判斷，復對上開中國 附醫診斷報告之說明恝置不問，悉未調查審認，亦未說明有何 不足採取之理由，併有應於審判期日調查之證據未予調查及判 決理由不備之違法。
㈢再者，性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二 人在場，或不免淪為各說各話之局面，而被害幼童，其所為證 言，依鈞院六十三年台上字第三五０一號判例，非絕對無證據 能力，僅其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據 之調查，以為取捨之依據；亦即，幼童證言仍認有補強證據以 綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證 被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證 據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多 缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者 倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據 ，實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證 據方法，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言，即應釐清 各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始 具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積 證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉。舉例以言 ，有母親在審判中到庭具結證稱：其幫女兒洗澡時，發現下體 有撕裂傷，詢問發生何事，女兒哭著回答：「幼稚園老師用手 插進那裡，好痛！」等語。就該母親之證詞組合而言，如係指 其目睹女兒下體有撕裂傷，以證明被害人有所受傷，或謂其親 自聽聞女兒向她哭訴好痛，用來證明被害人對該事件之厭惡、 不喜歡等心理狀態，固均屬性侵害犯罪之間接證據，得為適格 之補強證據（至於能否形成有罪心證之確信，係另一問題），
但倘用以證明被害人所述之性侵害確有其事，因係依據被害人 所轉述，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同 一性之累積證據，應不具補強證據之適格，不可不辨，此有鈞 院一００年度台上字第六八一六號判決意旨可參。本件Ａ女僅 係十一歲之女童，彼將自己對於自身被害過程以主體陳述，先 告知國小同學彭○○、再由導師尤○○、時任輔導組長黃○○ 接續詢問（以上三人之名字均詳卷），且依Ａ女之叔叔Ｂ男（ 姓名詳卷，即警局編以代號0000000000B 者）之陳述：「後來 0000-000000就曾經跟我說，叔叔我下面很痛，我妹妹有問000 0-000000，0000-000000就跟我妹妹說，0000-000000A 都會摸 她下面」、「問：0000-000000 是什麼時候跟你說她下面很痛 ？答：她念幼稚園大班時跟我說過，而且她有用手比她的下面 ，那時候我就大概知道了，但是我是男的，我不好意思問…」 等情。Ａ女就彼本身之親身經歷而為陳述，顯非為妄想或杜撰 ，唯因彼之發展年齡、智能、注意力障礙等，陳述縱有不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本於自由心證 予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨 。原判決對於卷存上開證據恝置不問，悉未調查審認，亦未說 明有何不足採取之理由，併有應於審判期日調查之證據未予調 查及判決理由不備之違法。
按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院 自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法 則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十 五條第一項之規定自明。被害人之陳述固須無瑕疵可指，且有 補強證據證明其確與事實相符，即得採為科刑之基礎。但所謂 「補強證據」，係指除該被害人陳述本身外，其他足以佐證其 陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者， 不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證， 依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。又認定犯罪事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據， 本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或 論理法則，尚非法所不許（鈞院九十九年度台上字第五八三三 號判決參照）。
㈠按鈞院九十九年度台上字第五０七九號判決意旨已經指明，性 侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人二人在場 ，不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定親屬 關係，實足令被害人陷入維護親情與揭發犯罪之兩難困境，出 現先後陳述不一或矛盾現象，真相如何，當須根究明白，期能 毋枉毋縱。尤以被害者如係未滿十四歲之人，且指述先後遭受 親人性侵害，於此情況下，基於證據資料愈豐富，愈有助於發
現真實之理念，並為維護公平正義起見，將各有爭執之被告， 送為測謊鑑定，當不失為可行之查證方式。
㈡鈞院九十一年度台上字第四二二一號判決，亦肯認對證人指證 被告犯罪之證據，可經測謊而查出其有無不實之情緒波動反應 ，足見司法實務上並不排除對證人為測謊。原審未考慮及此， 遽論本件並無對被告進行測謊之必要云云。惟犯罪行為內容不 一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗 ，即學說上所稱行為之秘密性。前述極為特殊之犯罪事實，若 非參與或目睹其事，誠難憑空構想出有此細節而為陳述。本件 Ａ女前後一貫之證詞與被告所述大不相同，疑點重重無法澄清 ，結果差異之大，不言可喻。而證人之身分，既非絕對排除有 測謊查明其有無說謊之可能性，且檢察官已敘明對被告測謊之 必要性，而要求原審再對被告測謊，以便澄清Ａ女、被告供述 可信度之高下及對判決結果之影響。乃原審不採，復未依職權 為之，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。 惟查：
檢察官之上訴意旨中，指摘原判決有應於審判期日調查之證據 而未予調查、理由不備之違背法令情形，俱係指原判決違背刑 事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之規定；又指摘原 判決與本院九十一年度台上字第四二二一號、九十九年度台上 字第五０七九、五八三三號、一００年度台上字第四五一八、 六八一六號等判決意旨不符云云。依首開說明，均非屬速審法 第九條第一項所定得為上訴第三審理由之違法情形。上訴意旨雖另指摘原判決違背本院四十五年台上字第一一七二 號、六十三年台上字第三五０一號、七十四年台上字第一五九 九、六四四四號、七十六年台上字第四九八六號等判例云云。 然本院上開判例，係分別就證據之調查、證據證明力應如何判 斷、證據如何取捨所為之闡述。而犯罪事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至證據之取捨與證據 之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍 其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則 或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。查：原判決 就檢察官起訴據以認定被告有對Ａ女為乘機性交犯行之各項證 據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判 斷、取捨，說明如何無從獲得被告有罪之心證，以及如何認無 對被告施以測謊鑑定之必要等理由（見原判決第五至一七頁） 。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則、 論理法則之違誤。檢察官此部分上訴意旨內容，無非執其主觀
意見，對原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行 使，指摘其有調查職責未盡、判決理由不備之違法。於形式上 ，雖係以原判決違背上開判例為由，提起第三審上訴，然所指 如何違背上開判例之內容，核與速審法第九條第一項第三款所 規定之「判決違背判例」情形，並不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十五 日
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