最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一一一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋民偉
郭亞婷
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一０二年七月二十三日第二審判決（一０二年度
上訴字第一三三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０
一年度偵字第九四七三、一三一三八、一四二九二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋民偉轉讓第三級毒品愷他命部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即宋民偉轉讓第三級毒品愷他命經檢察官上訴） 部分：
本件原判決關於如其附表（下稱附表）一編號6至8所示被告 宋民偉（其就此部分所提起之第三審上訴，詳如後述丙部分 ）轉讓第三級毒品愷他命部分（依檢察官上訴意旨，僅係就 原判決此部分表示不服，提起第三審上訴），以卷內並無足 資證明宋民偉係販賣愷他命予陳冠裕之證據資料，按諸罪疑 唯輕之原則，應認宋民偉係以平價或無償交付愷他命予陳冠 裕，因而變更檢察官起訴書所引應適用毒品危害防制條例第 四條第三項販賣第三級毒品之法條，撤銷第一審此部分依起 訴法條所為之科刑判決，改判論以轉讓第三級毒品罪，固非 無見。
惟查：㈠、判決雖載理由，但不能憑以判斷其所為論述之根 據者，仍屬理由不備之違背法令。原判決認定宋民偉於附表 一編號6至8所示犯行部分，均係宋民偉以平價或無償交付愷 他命予陳冠裕施用等情，係以此部分之事實業經宋民偉自白 不諱，並經陳冠裕於警詢、偵查中及第一審供證宋民偉提供 愷他命之情明確，且有電話通訊監聽譯文在卷可稽等由，為 其論據。然原判決所引用陳冠裕於警詢、偵查中關於上開部 分之供述，其於警詢時就員警提示詢問之各該部分通訊監察 譯文，均係供稱：係其向宋民偉「購買毒品的交易內容沒錯 」（見第13138號偵查卷第38頁背面、第39 頁正面），於偵 查中亦係供述其與宋民偉交易毒品之經過（見同上卷第 137 、138 頁），嗣於第一審行證人交互詰問時，仍證稱：「（ 宋民偉之選任辯護人問：你認為你請宋民偉幫你拿毒品，是
宋民偉把毒品賣給你？）是。」「（同前辯護人問：你認為 你花錢請宋民偉幫你拿毒品，就是指花錢向宋民偉買毒品？ ）是。」各等語（見第一審卷3第68、71 頁），均未曾供述 宋民偉有以平價或無償交付愷他命予其施用之情事；且細繹 各該通訊監察譯文內容，宋民偉與陳冠裕雙方聯絡交易毒品 之對話，與其餘經原判決認定屬聯絡販賣毒品予陳冠裕之通 訊監察譯文所載通話情形，並無顯然差異，亦均無宋民偉願 以平價或無償提供愷他命予陳冠裕施用之明白表示（見前揭 偵查卷第132至134頁，及原判決理由貳、一、㈡之⒈）。則 原判決依陳冠裕之供詞及上述通訊監察譯文等證據資料，判 斷附表一編號6至8部分，均係宋民偉以平價或無償轉讓愷他 命予陳冠裕施用，自嫌無據，難謂非認定事實與卷內證據資 料不相適合，而有理由不備及理由矛盾之違誤。㈡、原判決 既就宋民偉此部分犯行論以轉讓第三級毒品罪，乃於主文欄 所援引附表一編號6至8相關罪名項下，均為「未扣案販賣毒 品所得之現金1,500 元（新台幣，下同）」沒收及抵償之宣 告，併有判決之主文與事實、理由矛盾之違背法令。以上或 為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項， 應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回（即宋民偉附表一編號1至5部分及郭亞婷之附表二 ）部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人宋民偉有附表一編號1至5部分、郭亞婷有附表二部分所 示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均為明確，因而撤銷第一 審關於郭亞婷（即附表二）部分之科刑判決，改判論郭亞婷 以販賣第三級毒品共8罪，又販賣第三級毒品未遂1罪（附表 二編號4 部分），處刑如附表二之「處刑」及「沒收物」欄 所示，主刑部分定應執行有期徒刑三年二月；並維持第一審 關於宋民偉附表一編號1至5部分之科刑判決（論以販賣第三 級毒品共5 罪，分別處刑詳如上開附表一編號之「處刑」、 「沒收物」欄所示），駁回宋民偉該部分在第二審之上訴。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。並就宋民偉否認犯行之供詞及其所辯各語，及證人即 購毒者陳冠鴻嗣於第一審作證時否認其於警詢、偵查中證詞
之真實性，暨郭亞婷主張其供出毒品上游毒販湯振偉，認應 依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云，認均非可 採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於宋民偉上 開部分及郭亞婷部分均尚無足以影響判決結果之違背法令情 形存在。
上訴意旨略稱：
㈠、宋民偉關於附表一編號1至5部分
⑴宋民偉交付愷他命予陳冠鴻、陳冠裕，僅該當於轉讓第三 級毒品罪，原審不察，論以販賣毒品罪，有不適用法則及適 用法則不當之違法。⑵陳冠鴻、陳冠裕並未到庭接受宋民偉 詰問，原判決引用其等之證詞，有調查職責未盡之違法。⑶ 附表一編號 1、2 部分，原判決有認定事實不依證據、理由 矛盾、理由不備之違法：①依通訊監察譯文所顯示，足認附 表一編號1 部分，陳冠鴻證述之真實性有疑，不能作為不利 宋民偉之認定；附表一編號2 部分，陳冠鴻未自宋民偉處取 得愷他命，宋民偉僅構成未遂犯。且依民國101年4 月9日通 訊監察譯文中宋民偉稱「已經二個禮拜了」，可知並非附表 一編號2 部分之交易，原判決卻作為該次已完成交易之佐證 。②101年7月4日宋民偉警詢筆錄，並未言及「5公克1 千元 」之字眼，原判決卻據此認定宋民偉有賺取價差；如認宋民 偉已坦承該次犯行，又未依毒品危害防制條例第17條第2 項 （上訴理由狀誤載為第1 項）規定減輕其刑。③陳冠鴻於警 詢及偵、審中之證述互相歧異，原判決仍資為認定犯罪事實 之基礎。⑷附表一編號3至5部分，陳冠裕於警詢、偵查中之 指述，前後矛盾且與常理相悖，難認與事實相符，原判決採 為論罪依據，有認定事實不依證據、違背證據法則、理由矛 盾、理由不備之違法。⑸卷附宋民偉之通訊監察譯文內容並 無述及毒品種類、金錢、數量之代號，扣押目錄亦未顯示宋 民偉有庫存愷他命以供販賣之用，堪認宋民偉無販賣愷他命 之犯行，原判決不採此有利宋民偉之證據，又未說明不採之 理由，有理由不備之違法。⑹卷內並無宋民偉賺取價差之證 據，原判決認定宋民偉具營利意圖，有不適用法則或適用法 則不當之違法。⑺原判決就宋民偉部分，未如郭亞婷部分依 刑法第59條規定減輕其刑，及按責任遞減係數，量刑違反平 等、比例原則，及有理由矛盾之違法。⑻起訴書所指宋民偉 上開犯行，尚有合理懷疑存在，不能證明宋民偉犯罪，自不 為罪等語。
㈡、郭亞婷部分
⑴原判決就湯振偉之他案是否已有確切證據，及郭亞婷之供 述於該案可否作為釐清其犯罪事實有無之關鍵，均未論述釐
清，即依台灣桃園地方法院檢察署之覆函等，認定郭亞婷並 無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，有理由不備之違 法。⑵附表二編號4 部分，依通訊監察譯文內容觀之，郭亞 婷與購毒者丁紳偉雙方並無達成交易價金之意思合致，嗣後 亦無碰面、看貨或驗貨情事，是否已達交易愷他命之意思合 致，及著手販賣之階段，或僅為買賣準備聯絡之預備行為， 均有未明；原審未為查明，遽認係販賣毒品未遂，有調查未 盡、理由不備之違法等語。
惟查：㈠、原判決對於認定宋民偉上開販賣愷他命之犯行， 均係具營利之意思，業於理由貳、一、㈠之⒋及㈡之⒊分別 說明論證明確，乃論以販賣第三級毒品罪刑，並已說明其審 酌量刑之情形，及在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規 定範圍或濫用權限情事，自俱無不合。且刑法第59條之酌量 減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用； 宋民偉並無如原判決理由所載郭亞婷得適用刑法第59條規定 酌減其刑之情形，原審未就宋民偉部分亦依該規定減輕其刑 ，即無違誤。至於原判決理由貳、一、㈠之⒉記載宋民偉就 附表一編號1部分，於（101年7月4日）警詢時陳稱：「是因 為陳冠鴻要買毒品經常身上沒有錢，就叫我先去向上游藥頭 買毒品（5公克1千元）回來」一節，卷查其中「（5公克1千 元）」一語，為該警詢筆錄所無，難謂有卷內資料可考，而 欠允洽，但除去該部分理由之記載，就上開事實仍應為同一 之認定，宋民偉執此指摘原判決違法，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，並不相適合。㈡、原判決理由貳、 一、㈠之⒉另說明：「陳冠鴻於警詢已明確指出以1, 500元 向宋民偉買入約5 公克之愷他命，宋民偉均已交付；經警提 示通訊監察譯文，宋民偉對於101年4月1 日之販賣行為亦坦 承上開價格及重量並已交付愷他命，對於同年月5 日亦不爭 執上開價格與數量，僅爭執交付地點，則宋民偉對於上述二 次販賣第三級毒品愷他命之犯行已為部分之坦承，至堪認定 」等語。其中所謂宋民偉對於該二次販賣第三級毒品愷他命 之犯行「已為部分之坦承」，要指宋民偉坦承有該交付毒品 部分之行為而言，且宋民偉於審判中亦否認此部分販賣毒品 之犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 ，洵無違誤。㈢、附表一編號2 之犯行部分，原判決依據陳 冠鴻於警詢之指證，及卷附當日通訊監察譯文顯示宋民偉與 陳冠鴻通話完畢後不久，陳冠鴻抵達宋民偉位於桃園縣八德 市興仁路住處社區地下室停車場，而向宋民偉購買毒品，以 完成交易，乃認係販賣第三級毒品既遂，有卷內資料可按，
自難謂違誤。至於卷附101年4月9 日宋民偉、陳冠鴻間通訊 監察譯文內容中，有宋民偉對陳冠鴻謂「已經兩個禮拜了」 之語，原判決理由貳、一、㈠之⒈則依該譯文內容認係「陳 冠鴻於101年4月5 日向宋民偉買入愷他命後，嗣於同年月13 日始交付價金」云云，但未敘明如何推論之理由，難認允洽 ；但除去該部分理由之記載，就上開事實仍應為同一之認定 ，宋民偉執此指摘原判決違法，仍與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，並不相適合。㈣、原判決引用陳冠裕於 檢察官偵訊時之證詞，業經具結擔保其真實性，並無顯有不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，得為證 據；且陳冠鴻、陳冠裕均於第一審經傳喚到庭行證人之交互 詰問，予宋民偉及其選任辯護人詰問之機會，有第一審審判 筆錄在卷可稽。是原判決認陳冠鴻警詢供述與第一審證述不 符部分，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為 證據，與陳冠裕於檢察官偵訊時之證詞均具證據能力，均無 不合。㈤、附表二編號4 部分，依原判決之認定，郭亞婷與 購毒者丁紳偉電話聯絡後，隨即允諾前往與丁紳偉洽談毒品 交易事宜，但未完成該次交易等情，此有郭亞婷、丁紳偉之 供述及卷附通訊監察譯文（內容顯示郭亞婷與丁紳偉討價過 程及約定見面時間、地點，見第13138號偵查卷第86 頁）可 稽，難謂郭亞婷並未著手於毒品交易行為，是原判決就該次 論以販賣第三級毒品未遂罪，並無不合。經核宋民偉、郭亞 婷其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於 宋民偉上開部分及郭亞婷之上訴違背法律上之程式，均應予 駁回。
丙、宋民偉對於附表一編號6至8所示犯行上訴部分： 按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有 明文。本件附表一編號6至8所示宋民偉轉讓愷他命部分，原 判決撤銷第一審論以販賣第三級毒品罪刑之判決，改判依毒 品危害防制條例第8條第3項論處罪刑；查該罪之法定刑為三 年以下有期徒刑，依首開說明，就被告而言既經第二審判決 ，自不得上訴於第三審法院，宋民偉亦對之提起上訴，顯為 法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 楊 力 進
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十五 日
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