最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○三八號
上 訴 人
（ 被告 ） 曾鴻裘
金怡和
上 列一 人
選任辯護人 劉 喜律師
陳煥生律師
上 訴人 即
被告曾鴻裘
之 配 偶 凃心秀
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年十月十六日第二審判決（九十九年度
金上訴字第一八六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十七年度偵字第一四四五七號、九十八年度偵字第八八○號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人曾鴻裘、金怡和（下稱上訴人等二人）有如其事實欄所載之「相對成交」、「相對委託」犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等二人部分之科刑判決，改判從一重論處上訴人等二人共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證券罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使主文、事實及理由相互一致，方為合法。原判決主文欄從刑部分，雖諭知上訴人等二人如原判決附表（下稱附表）所示之犯罪所得應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。又附表編號一、二部分固載稱：本件應宣告沒收之標的為編號一之新台幣（下同）二億一千九百四十一萬六千四百元及編號二之上訴人等二人所有未賣出淨買超「全漢企業股份有限公司」（下稱全漢公司）股票四千一百六十二張＋（加）自民國九十五年度起所領取之「全漢公司」所配發股息與股利－（減）購買該四千一百六十二張「全漢公司」股票平均價格之成本一億七千零九十七萬四千九百六十元之所餘部分等情（見原判決第一七○頁）。依原判決主文及附表之記載，本件原判決諭知應沒收之範圍自包括附表所載之金額及股票，全部均可為執行之標的。惟其理由另又說明：「又本案經檢察官起訴後，『財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』自九十八年八月五日至同年九月七日受理善意投資人因本
案受損害求償登記，計有黃頤、丁心平、黃敬方、黃敬心、黃正鈞、鄭豐保等六位投資人登記，並經審查合格，有卷附協議書附卷可稽。被告曾鴻裘辯稱：本案並無投資人受害云云，亦與客觀事實不符，自無可採。「被告曾鴻裘、金怡和二人就如附表所示犯罪所得財物，爰依證券交易法第一百七十一條第六項上開規定諭知除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，在被告曾鴻裘與金怡和二人犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告曾鴻裘、金怡和二人財產連帶抵償之。」各等旨（見原判決第一二一、一六九頁）。似又認定上訴人等之犯行，已損害被害人黃頤等人，故附表所示上訴人等二人犯罪所得財物，應於扣除發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者後，始得依法沒收之，不得逕依其附表所載者，沒收。致其主文、附表之諭知及理由之說明有矛盾不一之違誤。（二）本件檢察官起訴書記載：「歷經九十五年一月間公司派與市場派（上訴人等二人）通謀以相對成交行為……復於同年六月及八至九月間雙方協議通謀相對成交之行為……迄至九十六年一月間止，得以順利出脫持股……」等情，係指上訴人等二人操作之市場派自九十五年一月間起至九十六年一月間止，為上開犯行。而原判決事實二、三認定上訴人自九十五年一月二日起至同年十一月二十九日間，有「相對委託」、「相對成交」之影響「全漢公司」股票成交之情事（見原判決第五至十二頁），並於其事實四記載：「……九十五年一月間公司派與市場派通謀以『相對委託』移轉『全漢公司』股票……復在同年六月及八、九月間雙方協議通謀『相對委託』……市場派以所支配、使用多個他人證券帳戶，大量為帳戶間之『相對成交』，製造『全漢公司』股票交易活絡表象，以高價買入『全漢公司』股票手法，操縱、控制、影響『全漢公司』股票在集中交易市場交易價格，吸引一般投資人進場追價買進，市場派得以順利出脫持股，獲取差價利益。迄至九十六年一月三十一日止，經設算除權、除息對持有股數及持有成本影響，再扣除買賣手續費及證券交易稅後，市場派獲取不法差價利益為如附表所示（起訴書誤為二億九千零九十萬六千六百七十元）等情。」（見原判決第十三頁第三至六行）。並於理由敘明：「……本案市場派所支配、使用多個證券帳戶在九十五年一月一日至九十五（原判決誤載為九十六）年十一月二十九日間，經常操作手法觀之，被告曾鴻裘不按合理投資方式買賣全漢公司股票，意圖影響全漢公司股票於集中交易市場上之價格，至為灼然」（見原判決第一一九頁）。似指上訴人等二人之犯行始於九十五年一月二日，並於同年十一月二十九日終止，僅其犯罪所得，計算至九十六年一月三十一日。就檢察官起訴所指上訴人等二人自九十五年十一月三十日至九十六年一月三十一日間部分之犯行，是否亦有上開通
謀買賣證券罪責，並未為論述，亦有判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違誤。（三）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決雖認定上訴人等二人曾以林寶鳳之名義為附件之交易等情。又附件以林寶鳳之名義下單交易者，雖有「元大成功」、「群益桃園」之記載。惟林寶鳳於法務部調查局中部地區機動工作組九十七年十二月十六日詢問時，僅供承提供其及其夫楊欣龍於群益證券股份有限公司桃園分公司（下稱群益桃園分公司）之帳戶，供群益桃園分公司不知情之徐國書轉由曾鴻裘使用等語（見九十七年度他字第五○五○號卷第一○八至一一○頁）；並於原審一○一年二月七日審理時仍為同一證述外，再證以：伊在元大證券股份有限公司成功分行之帳戶並未借給徐國書，都是伊本人使用等情（見原審卷五第二二二至二二五頁）。果林寶鳳之證述無誤，附件以林寶鳳之名義下單交易中有關「元大成功」部分（見附件第十三、十四、十六、十八頁），應與上訴人等二人無關。原判決就此有利於上訴人等二人之證據，未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，此等違法部分，影響事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決事實引用數個不同之附件內容為認定犯罪事實之依據，惟該附件中僅註明５─２部分，其餘資料均未編號或註明，難以對應其判決之內容，案經發回並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 八 日
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