最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○三四號
上 訴 人 王志瑋
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第
一○四六號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度
偵字第一八八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王志瑋上訴意旨略稱：原判決認定上訴人於民國一○一年七月十六日與證人梁婉庭以行動電話聯絡後，以（每包）新台幣（下同）三百元價格販賣第三級毒品愷他命予梁婉庭一情，然上訴人始終否認有與梁婉庭就「價金」達成合意。且依梁婉庭於偵查中及第一審交互詰問時，均證稱伊在上訴人住處施用愷他命時，上訴人從不限制其吸食之數量等語，上訴人既在以往及本案發生當日從未計較或限制而均任由梁婉庭施用愷他命，實可判斷上訴人從未有販賣愷他命給梁婉庭而獲利之意圖，原審純粹以有毒品及價金合意為由（事實亦無價金合意），即認定上訴人當時存在營利之意圖，認定理由顯與經驗法則及最高法院一○二年度台上字第二四○六號刑事判決意旨及刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項之規定有違云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於一○一年七月六日下午十一時十一分以行動電話與梁婉庭聯絡後，在其當時位於新北市○○區○○街00號2樓之5租屋處內見面，當場無償提供數量不詳之愷他命予梁婉庭施用後（所涉轉讓第三級毒品犯行部分未據起訴），於梁婉庭欲離去之際，以每包三百元之代價，販賣二包重量不詳之愷他命予梁婉庭一次（價金尚未給付）等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品（依刑法第五十九條酌量減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦承於上揭時、地交付愷他命二包予梁婉庭之事實，核與梁婉庭於偵查及第一審
審理時證述相符，並有梁婉庭與上訴人持用之行動電話門號於一○一年七月六日之雙向通聯紀錄、遠傳資料查詢、台灣大哥大資料查詢、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣案毒品及現場照片、新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、梁婉庭為警查獲後採集之尿液檢體送驗結果呈愷他命藥物陽性反應之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心一○一年七月二十五日航藥字第○○○○○○○、○○○○○○○號毒品鑑定書等可資為證。㈡、梁婉庭於偵查、第一審時證稱：當晚十一時許，伊有用行動電話聯絡上訴人，到上訴人家之後才跟上訴人說要拿二包愷他命，並詢問上訴人多少錢，上訴人回答一包三百元，接著上訴人就開始從他自己的愷他命裡面倒出二包給伊，……伊跟上訴人說錢晚一點再付給他，上訴人說好，但是沒有約定何時要付；當天伊去上訴人家的時候有施用愷他命，是從上訴人房間內的Ｋ盤上直接拿愷他命捲菸施用，上訴人不會限制伊施用，一○一年七月六日之前伊也有過去上訴人租屋處抽摻有愷他命之香菸，但是之前沒有向上訴人買過愷他命，之前都是上訴人請伊抽的，抽完就離開，但當晚伊要帶二包愷他命離開，伊覺得沒有付錢怪怪的，就問上訴人一包愷他命多少錢，上訴人說一包三百元等語綦詳。且梁婉庭為警查獲後採集之尿液檢體送驗結果亦呈愷他命藥物陽性反應，足認梁婉庭確實於當晚在上訴人上址租屋處施用上訴人無償提供之愷他命後，再拿取上訴人交付之二包愷他命之事實。梁婉庭拿取上訴人交付之二包愷他命之前，有口頭詢問上訴人「一包多少錢？」上訴人答稱「一包三百元。」梁婉庭稱晚一點再付錢，並經上訴人同意，倘上訴人確實無販賣愷他命予梁婉庭之意，當可於梁婉庭詢問毒品價格時，回答不需收錢等語，是上訴人對於梁婉庭詢價時既回答一包三百元，並同意梁婉庭晚一點再支付價金，堪認上訴人與梁婉庭已就買賣毒品之毒品種類（愷他命）、數量（二包）、價金（六百元）等重要之點達成合意，且已交付毒品，其販賣行為已經既遂，因認上訴人確有於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予梁婉庭之犯意及行為。而以上訴人否認販賣及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人上訴意旨所為上揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 七 日
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