智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第54號
上 訴 人 陳軒浩
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年
度智訴字第22號，中華民國102 年6 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第17641 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳軒浩犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳軒浩為皓軒影音科技企業社（下稱皓軒企業社）負責歌曲 版權之業務人員，專責灌錄出租給店家之電腦伴唱機內歌曲 為業，其明知如附表所示之10首歌曲，係豪記影視唱片有限 公司（下稱豪記公司）、吳東龍享有著作財產權之音樂著作 ，非經豪記公司、吳東龍之同意或授權，不得任意重製、出 租，竟基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產 權之犯意，於民國99年12月間某日，由不知情之余ＯＯ招攬 不知情之張伸通（另為不起訴處分），以每月租金新臺幣（ 下同）8,000 元（其中5,000 元歸余秋燕所有），向陳軒浩 承租金嗓電腦伴唱機，並裝設在張伸通所經營、位於新北市 ○○區○○路○○號之「ＯＯ熱炒小吃店」後，陳軒浩旋自 100 年1 月間某日起至同年8 月9 日豪記公司人員前往蒐證 前之不詳時間，前往上開「ＯＯ熱炒小吃店」內，擅自將附 表所示歌曲音樂著作電磁紀錄，接續重製於張伸通所承租、 置放在該店內之金嗓電腦伴唱機之電腦記憶卡內（張ＯＯ涉 嫌違反著作權法部分，業經檢察官為不起訴處分確定），以 此方式侵害豪記公司、吳東龍就附表所示歌曲所享有之著作 財產權。嗣因豪記公司於100 年8 月9 日派員前往上開「Ｏ Ｏ熱炒小吃店」消費並點播如附表所示之歌曲後，發現上情 ，報警處理，經警於同年9 月15日下午4 時50分許，持臺北 地方法院核發之搜索票至上址「ＯＯ熱炒小吃店」執行搜索 ，當場扣得點歌本1 本及電腦記憶卡1 張。
二、案經豪記公司、吳東龍訴由臺北市政府警察局新店分局報請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力：
（一）被告自白具有任意性：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第 156 條第 1 項定有明文。查上訴人 即被告陳軒浩前於偵查、原審審理中之供述。嗣於本院審 理中均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合 致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。（二）供述證據有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第 1 項及第 159 條之 5 分別定有明文。本案證人張 ＯＯ、張ＯＯ、余ＯＯ、王ＯＯ於警訊、偵查中所為之陳 述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告除主張王ＯＯ 之陳述不實在之外（被告係對王ＯＯ陳述之證明力有爭執 ，而非對於證據能力有所爭執），於本院審理中，檢察官 、被告對上開證據均表示無意見，且當事人未於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院卷第96至97頁、147 至148 頁） ，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具 有證據能力。
（三）非供述證據有證據能力：
本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官 、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證 據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議 （見本院卷第 94 至 96 頁、145 至 147 頁），本院審 酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之 4 反面解釋及第 159 條之 4 規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定被告犯罪所憑之證據
（一）訊據被告固坦承確有於 99 年 12 月 31 日以皓軒企業社 名義，與張ＯＯ簽立伴唱機承租契約，並將如附表所示之 歌曲灌錄在張ＯＯ所承租之金嗓電腦伴唱機內之記憶卡之 事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：如附
表所示之10首歌曲是100 年1 月間，向案外人陳ＯＯ購買 後，灌錄於張ＯＯ所承租之金嗓電腦伴唱機之記憶卡內， 並不知道該等歌曲之著作財產權是告訴人豪記公司所有， 因為這些歌曲的授權很亂，我向陳ＯＯ購買時，以為是經 合法授權的歌曲，才會購買並灌錄在客戶承租之電腦伴唱 機內，主觀上並沒有侵害他人著作財產之犯意云云，嗣於 本院審理中辯稱：其僅係皓軒企業社的員工，告訴人豪記 公司分別將附表所示10首歌曲授權給Ｏ豪公司及Ｏ影公司 ，另發行MIDI伴唱產品授權予ＯＯ大公司，而ＯＯ大公司 再授權給區域經銷商華Ｏ影音科技有限公司負責人郭ＯＯ 、冠Ｏ影音企業社負責人許ＯＯ、笙Ｏ影音科技有限公司 負責人郭ＯＯ，而振Ｏ影音科技有限公司負責人涂ＯＯ分 別與陳ＯＯ、寶Ｏ音樂企業社、郭ＯＯ簽署經銷合約，授 權期間至101 年7 月。系爭歌曲版權為王ＯＯ承租自振Ｏ 公司，被告不知悉此輾轉授權自告訴人公司情事，實非故 意違反著作權法云云。
（二）經查：
1. 如附表所示之 10 首歌曲，係由告訴人豪記公司、吳東龍 分別於附表「著作財產權讓與日期」所載時間，自如附表 所示之著作人取得該等歌曲音樂著作之著作財產權，而享 有該等音樂著作之著作財產權；又告訴人於 100 年 8 月 9 日派員前往張伸通所經營、位於新北市○○區○○路 ○○號之「ＯＯ熱炒小吃店」消費，並使用該店內之金嗓 伴唱機點，因發覺該店內所裝設使用之金嗓伴唱機內，確 有未經告訴人同意或授權，而擅自重製如附表所示之10首 歌曲音樂著作等情，業據證人即告訴代理人於警詢、偵查 時證述綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第 21917 號卷〈下稱偵一卷〉第70至71頁、第123 至124 頁 ），並有如附表所示歌曲音樂著作財產權讓與合約書、著 作財產權讓與證明書在卷可稽（見偵一卷第87至104 頁） 。
2.位於新北市○○區○○路○○號之「ＯＯ熱炒小吃店」， 係由張ＯＯ所經營，該店內之金嗓伴唱機，係不知情之張 ＯＯ於99年12月間透過不知情之余ＯＯ向任職皓軒企業社 之被告承租，由被告以「立契約書人」名義，自100 年1 月起，以每月租金8,000 元出租金嗓伴唱機與張ＯＯ，其 中5,000 元歸余ＯＯ所有，並由被告負責前往張ＯＯ所經 營之上開小吃店，負責灌錄歌曲，且被告確有自100 年1 月起至同年8 月9 日止間，將如附表所示之10首歌曲之電 磁紀錄，灌錄至該店內所承租使用之金嗓伴唱機之事實，
亦據被告於偵查中供承明確（臺灣臺北地方法院檢察署 100 年度偵字第6432號卷〈下稱偵二卷〉第21頁、臺灣臺 北地方法院檢察署101 年度他字第297 號卷〈下稱他字卷 〉第17頁），核與證人余ＯＯ、張ＯＯ、皓軒企業社負責 人王ＯＯ於警詢、偵查中證述之情節大致相符，並有伴唱 機MIDI承租契約書、採證照片附卷足憑（見偵一卷第105 至114 頁）。此外，復有電腦記憶卡1 張、點歌本1 本扣 案物可佐，上揭事實，洵堪認定。
3.被告雖辯稱：「我是合法購買後才去灌歌的，我是跟陳Ｏ Ｏ購買」；「皓軒影音公司只有代理振Ｏ公司等3 家公司 歌曲，為了符合客戶的需求，故我要另外找歌曲來源」（ 見他字卷第16頁），其係向陳ＯＯ購買如附表所示10首歌 曲之版權而合法取得授權，始為重製行為云云，並提出契 約書、歌單、收據（見他字卷第20、21頁，原審卷一第37 至55頁）等為證。惟觀諸被告所提出之契約書、收據，雖 分別載明「乙方（即陳ＯＯ）所提供之版權歌曲均保證合 法」、「歌曲版權費」等字樣，然並未載明歌曲名稱，難 認上開契約書及支付版權費用之標的即為本案之歌曲；至 於其所提出之歌單部分，亦僅足認該等歌單確有收錄如附 表所示告訴人享有著作財產權之歌曲音樂著作，尚無從證 明該等歌曲確係案外人陳ＯＯ所提供，無從依據上開資料 ，認定被告已取得如附表所示10首歌曲合法重製之權利。 被告係從事灌錄歌曲收取租金為業之人，在皓軒企業社專 責歌曲之版權取得與灌錄工作，且對繳付租金之店家聲稱 具有合法版權，應有較一般人更高之專業知識及判斷力， 自應確認已向歌曲權利人購買合法版權後再灌製歌曲，方 符交易常規，惟被告於本案究係向陳信錡購買何種歌曲、 如何購得、有何權利證明等均付諸闕如，且依卷附被告所 提供之「陳ＯＯ」名片1 張，依其名片上所載頭銜與從事 行業，僅載明：「Ｏ視聽有限公司。喇叭、擴大機開發設 計、製造、音響出租」等文字，其他並無任何內容足以證 明陳信錡有經營歌曲版權之讓與、出租業務，是被告對於 其何以確信陳ＯＯ就如附表所示10首歌曲享有著作財產權 ，或已取得買賣、出租或重製之合法授權，均不能提出任 何證明，是被告所辯其係相信陳ＯＯ從而向其購買，並無 侵權之故意云云，顯卸責之詞，不足採信。
4.被告復辯謂：我僅係皓軒企業社的員工，告訴人豪記公司 分別將附表所示10首歌曲授權給上Ｏ公司及瑞Ｏ公司，另 發行MIDI伴唱產品授權予ＯＯ大公司，而ＯＯ大公司再授 權給區域經銷商振Ｏ影音公司負責人涂ＯＯ分別與區域經
銷商簽署經銷合約，系爭歌曲版權為王ＯＯ承租自振Ｏ公 司，其不清楚輾轉授權情形云云，並提出振Ｏ公司負責人 涂ＯＯ筆錄、ＯＯ大公司函、告訴人公司函及相關授權分 銷、承包、承租轉讓書、租賃代理合約書影本為證（本院 卷第44至81頁）。然查：被告此項辯解，已與其偵查中辯 稱如附表所示10首歌曲版權係其向案外人陳ＯＯ購買，陳 ＯＯ將灌有系爭歌曲之記憶卡交付予伊後，伊再灌入出租 之電腦伴唱機中云云，顯有矛盾。又查，證人皓軒企業社 負責人王ＯＯ於偵查中業已明確證稱：100 年有承包大Ｏ 及振Ｏ公司歌曲版，我是承包振Ｏ公司新竹以北伴唱機的 出租業務，有出租伴唱機給余ＯＯ、張ＯＯ，但伴唱機內 的歌曲並沒有全部合法授權，未經合法授權的部分，可能 是公司業務員即被告自行去灌這些歌曲，我沒有叫被告去 灌沒授權的歌，振Ｏ公司所提供的伴唱機內歌曲有合法授 權，而且ＯＯ小吃（即ＯＯ熱炒小吃店）與我簽立的合約 書上，立契約書人是被告，本件與我無關等語（見偵一卷 第129 、130 頁）。而依被告所提出之承租轉讓書及收據 （見原審卷一第78、79頁）可知，被告與皓軒企業社間並 非單純之僱傭關係，且本件證人張ＯＯ經營之上開「ＯＯ 熱炒小吃店」內所承租之金嗓伴唱機，係由被告以「立契 約書人」名義，出租與張ＯＯ；又附表所示之10首歌曲， 係由被告負責灌錄至該店內之伴唱機等情，業經認定如前 ，益徵被告擅自將如附表所示未經告訴人授權之10首歌曲 電磁紀錄，重製於張ＯＯ所承租之伴唱機之行為，要與王 ＯＯ無涉，被告前開辯解，洵無足採。又被告於原審雖聲 請傳喚王ＯＯ到庭，以證明其所辯權利來源之真實性云云 ，惟查，上開承租轉讓書之內容未提及附表所示10首歌曲 之版權問題，無從認定被告依該承租轉讓書取得合法授權 而重製該等歌曲，故被告聲請傳喚證人王ＯＯ部分，對本 案之事實認定並無影響，尚無傳喚之必要，併此敘明。 5.綜上所述，本件事證明確，被告意圖出租而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權之犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯著作權法第 91 條第 2 項之意圖出租而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。按著作權法第 91 條第 2 項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為 ，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著 作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，不另論以同法第 92 條之以出租之方法侵害他人著作財產權罪（最高法院 92
年度臺上字第 1425 號判決意旨參照）。被告係基於意圖出 租而重製之單一犯意，於密切接近之時間及同地實行侵害著 作財產權之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上均難以強行分開，且犯罪手法相同， 分別侵害同一法益，評價上以視為數舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價較為合理，應按接續犯，論以一罪。 被告以一行為，同時侵害告訴人豪記公司、吳東龍之著作財 產權，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯。三、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，如 附表編號 8、9、10 歌曲係由吳東龍受讓取得著作財產權， 並非豪記公司所有，有著作權讓與證明書附卷可稽（見偵一 卷第 101 至 104 頁，吳東龍就此部分亦已提出告訴），起 訴書誤為豪記公司，原審判決亦予援引，其認定事實自有錯 誤，且論罪部分漏論同種想像競合犯，尚有未合，被告上訴 雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，而無可維持，自 應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告未尊重他人之著作財產權，竟為圖租金私利，侵 害告訴人之著作財產權，且妨礙知識經濟產業之發展，並影 響我國保護智慧財產權國際聲譽，誠屬不該，而犯後復飾詞 卸責，難見其確有悔意，惟念及本件遭查獲之歌曲數量非多 ，亦查無重大獲利之情，及其生活狀況、智識程度、素行等 一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之 電腦記憶卡1 張、點歌本1 本，為皓軒企業社（負責人為王 ＯＯ）所有，非屬被告所有之物，有卷附伴唱機MIDI承租契 約書可證（見偵一卷第114 頁），爰不予宣告沒收。參、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告將如附表所示非法重製之音樂著作， 灌錄至張ＯＯ經營之「ＯＯ熱炒小吃店」內之電腦伴唱機 ，供不特定顧客依點歌簿上歌曲之編號點播如附表所示之 歌曲，因認被告另涉違反著作權法第92條以公開演出方式 侵害他人著作財產權罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2 項、第 301 條第 1 項定有明文。又認定犯 罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑 ，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實 之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院 20 年上字第 893 號、40 年台上字第 86 號分別著有判
例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第 161 條所明定。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任 ，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告 有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知 。
（三）檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非以告訴代理人張ＯＯ之 指述及扣案電腦伴唱機、歌本及卷附採證照片等物，為其 論據。惟依告訴代理人張ＯＯ之指述，固可證明上開歌曲 確有於100 年8 月9 日經告訴代理人點選播放之情，然此 係告訴代理人基於蒐證之目的，方在上開店內點播該等歌 曲，是其點播顯已事先取得告訴人之同意、授權，並無侵 害告訴人之著作財產權可言。另警方於100 年9 月15日查 獲現場所拍攝照片（見偵一卷第105 至113 頁），亦僅係 為測試證明上開電腦伴唱機內載有上揭音樂著作，並未顯 示現場有何對公眾演唱之行為，揆諸上揭意旨，均難認被 告有以公開演出之方法侵害告訴人之著作財產權之行為。 且衡諸常情，市面上電腦伴唱機內收錄之歌曲動輒成千上 萬首，而告訴人享有著作財產權之歌曲僅有10首，所占比 例甚低，證人張ＯＯ自100 年1 月起至本件於100 年9 月 15日為警查獲時止，在其所經營之ＯＯ熱炒小吃店內設置 電腦伴唱機之期間，雖達9 個月，然在無其他積極事證相 佐之情形下，自難遽認如附表所示之10首歌曲於上開期間 內有播放演唱之情。此外復查無其他積極證據足以認定被 告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，惟此 部分公訴意旨認與前開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之 關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 299 條第1 項前段、著作權法第 91 條第 2 項、刑法第 55 條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 李維心 法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 書記官 郭宇修
附表：
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│編號│歌曲名稱 │著作人 │著作財產權人 │著作財產權讓│
│ │ │ │ │與日期 │
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│ 一 │香水 │江志豐（詞、│豪記公司 │98年8月26日 │
│ │ │曲） │ │ │
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│ 二 │明天 │江志豐（詞、│同上 │98年8月28日 │
│ │ │曲） │ │ │
├──┼─────┼──────┼───────┼──────┤
│ 三 │證明（起訴│詞–許良祺 │同上 │96年10月3日 │
│ │書誤載為「├──────┤ ├──────┤
│ │無條件的愛│曲–黃文龍 │ │96年9月11日 │
│ │情」，應予│ │ │ │
│ │更正） │ │ │ │
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│ 四 │十字路 │江志豐（詞、│同上 │98年8月26日 │
│ │ │曲） │ │ │
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│ 五 │小吃部 │黃聰典（詞、│同上 │98年2月9日 │
│ │ │曲） │ │ │
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│ 六 │夜市人生 │江志豐（詞、│同上 │98年12月15日│
│ │ │曲） │ │ │
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│ 七 │尚水的伴 │詞–許良祺 │同上 │98年9月1日 │
│ │ ├──────┤ ├──────┤
│ │ │曲–許明傑 │ │98年8月26日 │
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│ 八 │千年萬年 │黃明洲（詞、│吳東龍 │96年5月21日 │
│ │ │曲） │ │ │
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│ 九 │美麗的錯誤│洪世峰（詞、│同上 │95年1月11日 │
│ │ │典） │ │ │
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│ 十 │無情不是阮│詞–張文夫 │同上 │95年11月30日│
│ │的名 ├──────┤ ├──────┤
│ │ │曲–蟻康亮 │ │95年11月30日│
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