智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第60號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡志昇
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院中
華民國102 年7 月12日102 年度智簡上字第2 號第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第
23200 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡志昇犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣叁仟元。如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、蔡志昇於民國99年4 月25日攜同其所飼養之藏獒犬（犬名： 夯）參加新竹孔廟第一屆獒犬單獨展，○○○於是日中午12 時51分為該犬拍攝如附圖1 所示之照片（下稱系爭照片）， 而享有攝影著作之著作財產權，且於同年月27日4 時55分， 在「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」之奇摩部落格（網址： http://tw.myblog.yahoo.com/quasimodo-lorelei）內撰寫 張貼「寵物攝影～99.04.25（新竹孔廟～第一屆獒犬單獨展 ）～藏敖的眼神」一文（聲請簡易判決處刑書、原判決均誤 載為「獒」），並將系爭照片置於其內文。詎蔡志昇於同年 月27日（聲請簡易判決處刑書誤載為「25日」）至同年5 月 17日間之某時，以其電腦及網路設備連結網際網路瀏覽○○ ○上開部落格文章，明知系爭照片為○○○享有著作財產權 之攝影著作，竟基於擅自重製及公開傳輸侵害攝影著作財產 權之故意，未得○○○之同意，擅自重製系爭照片，並於移 除邊框及右下方標示「photo by Lorelei」（由Lorelei 拍 攝之意）後將之上傳公開傳輸至「悍威藏獒會館」之奇摩部 落格（網址：http://tw.myblog.yahoo.com/jw!kIrxKlmWA0 8A8534kXu ）以「並排顯示」之方式作為背景圖片（如附圖 2 所示）。嗣於同年5 月間，經○○○循線發覺上情，輾轉 告知蔡志昇，蔡志昇即於同年月17日撤換上開「悍威藏獒會 館」部落格背景圖片，並於是日18時至上開○○○之「喜樂 蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格留言道歉。
二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第 二中隊報告偵辦。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據 （下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷 第24至25頁。本案卷宗冊數如附表一所示），故依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相 關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性 並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並 經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。二、訊據被告固坦承自告訴人之「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活 」部落格，以其電腦設備連結網際網路，重製系爭照片，並 將之公開傳輸使用於「悍威藏獒會館」部落格之背景圖片， 嗣經告訴人發覺，始撤換部落格背景圖片並至上開告訴人之 部落格道歉等情不諱（本院卷第25至26頁），惟矢口否認有 何違反著作權法之犯行，辯稱：伊引用系爭照片，並未作任 何營業使用，飼養藏獒的人都在部落格搜尋藏獒的文章，以 吸取經驗並分享，故有教育目的，而符合合理使用云云。三、惟查：
㈠被告於99年4 月25日攜同其所飼養之藏獒犬（犬名：夯）參 加新竹孔廟第一屆獒犬單獨展，告訴人於是日中午12時51分 為該犬拍攝如附圖1 所示之系爭照片，而享有攝影著作之著 作財產權，且於同年月27日4 時55分，在「喜樂蒂與蘇俄狼 犬的群聚生活」之奇摩部落格（網址：http://tw.myblog.y ahoo.com/quasimodo-lorelei）內撰寫張貼「寵物攝影～99 .04.25（新竹孔廟～第一屆獒犬單獨展）～藏敖的眼神」（ 下稱「藏敖的眼神」）一文，並將系爭照片置於其內文，其 後被告於同年月27日至同年5 月17日間之某時，以其電腦及 網路設備連結網際網路瀏覽告訴人上開部落格文章，未經告 訴人之同意即重製系爭照片，並將之上傳公開傳輸至「悍威 藏獒會館」之奇摩部落格（網址：http://tw.myblog.yahoo .com/jw!kIrxKlmWA08A8534kXu ）以「並排顯示」之方式作 為背景圖片（如附圖2 所示），嗣於同年5 月17日，經告訴 人循線發覺上情，被告即撤換上開「悍威藏獒會館」部落格 背景圖片，並於是日18時至上開告訴人之「喜樂蒂與蘇俄狼 犬的群聚生活」部落格留言道歉，業據被告於本院審理時坦 承不諱（本院卷第25至26頁），且於偵查時坦承：我知道我 這樣是使用告訴人的著作權等語（偵查卷第32頁），核與證 人即告訴人於警詢、偵查及原審時之指訴情節相符（偵查卷 第5 至6 、32頁，原審卷第24頁反面至25頁反面），復有「 悍威藏獒會館」部落格之列印畫面、系爭照片之原始檔案列 印畫面、「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格之列印畫
面暨被告留言道歉之網路列印畫面在卷可證（偵查卷第14至 18頁）。因此，被告確有未經告訴人之同意或授權而重製及 公開傳輸系爭照片之行為。
㈡至系爭照片中之主角「夯」固為被告所飼養，惟被告僅享有 對「夯」的所有權，於法令限制之範圍內，得自由使用、收 益、處分其所有物「夯」，並排除他人之干涉（民法第765 條規定參照），然其所有權之權能僅及於所有物即「夯」本 身，未及於他人之物或權利（如著作權等）。而99年4 月25 日新竹孔廟第一屆獒犬單獨展為藏獒選美比賽，現場有多人 手持攝影機、照相機，於藏獒犬出場時拍攝，此為被告所自 陳（原審卷第2 冊第24頁至反面），是被告基於「夯」所有 人的身分同意在場者可自由拍攝，告訴人因此攝得系爭照片 。觀諸系爭照片的主角藏獒犬「夯」，其下巴微抬，眼睛凝 視遠方，與照片中心約有15度偏角，「夯」頭部占照片整體 面積約80% ，臉部位居照片正中，係以「夯」的頭部為特寫 攝影，其整體寓目印象呈現出「夯」有若沉思狀，表情威嚴 ，其創作性程度高，並展現攝影者即告訴人之感情與思想。 因此，告訴人於拍攝完成時就系爭照片享有攝影著作之著作 權，除著作權法另有規定（如第42條至第63條、第65條第2 項合理使用等）外，專有重製、公開傳輸之權利（同法第10 條本文、第22條第1 項、第26條之1 第1 項參照），被告如 欲以重製、公開傳輸等方式利用系爭照片，即應徵得告訴人 之同意或授權始得為之。
㈢被告所為不符著作權法第65條第2 項之合理使用： ⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅 供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法 第65條第1 項、第91條第4 項分別定有明文。資訊之充分 自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之 重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容 許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律 性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚 未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法 律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯， 若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具 有阻卻違法事由之性質。
⒉次按著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或 其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事 項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商 業目的或非營利教育目的，著作之性質，所利用之質 量及其在整個著作所占之比例，利用結果對著作潛在市
場與現在價值之影響，同法第65條第2 項定有明文。本條 規定乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨審酌本條第 2 項之判斷標準而認定構成合理使用，並明文例示4 項判 斷標準，並可考量非本條第2 項所例示之判斷標準。又有 關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商業營利使用 二分法，其核心概念應在於利用他人著作之行為是否有助 於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。因此，同法第 65條第2 項所稱「一切情狀」，係指除例示之4 項判斷基 準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意；行為妥當性 ；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用著作之強力 關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之想像力與原 創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會福利、公共 領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之判斷，不宜 單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為 核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用 之型態與內容。
⒊查被告重製並公開傳輸系爭照片於「悍威藏獒會館」部落 格作為背景圖片，而有利用系爭照片攝影著作之行為。以 往法院為判斷著作之利用是否合於合理使用之情形，多按 著作權法第65條第2 項第1 款至第4 款例示之4 項判斷基 準依序論述。惟合理使用之判斷本應審酌利用著作之一切 情狀，茲就本案具體情節審酌如下：
⑴著作之性質：
①如前所述，系爭照片係屬攝影著作，係以藏獒犬「夯 」為特寫攝影，其下巴微抬，眼睛凝視遠方，頭部占 照片整體面積約80% ，臉部位居照片正中，整體寓目 印象呈現出「夯」有若沉思狀，表情威嚴，其創作性 程度高。
②告訴人於系爭照片的原始圖檔加上邊框，並於右下方 標示「photo by Lorelei」（由Lorelei 拍攝之意） 後，再於「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格張 貼「藏敖的眼神」一文，文中併放系爭照片（偵查卷 第18頁）。是一般大眾自99年4 月27日起即可於「喜 樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格免費瀏覽欣賞系 爭照片，而屬已公開之著作。又告訴人於「喜樂蒂與 蘇俄狼犬的群聚生活」部落格張貼系爭照片時，文中 在系爭照片下方之文字說明為「廣場中出來秀的一隻 獒，我拍了不少張，這張的角度我最喜歡，因為有些 特別，有點傲慢的霸氣。」等語（偵查卷第18頁）， 是以告訴人主要擬經由此一般公眾得任意免費瀏覽之
非商業性部落格上，與人分享其參與該次獒犬單獨展 時所拍攝的滿意照片，屬於個人藝術表現之分享。 ⑵所利用之質量及其在整個著作所占之比例：
被告將系爭照片去除邊框及右下方「photo by Lorelei 」字樣，再以「並排顯示」之方式作為「悍威藏獒會館 」部落格的背景圖片，多幅系爭照片充滿該部落格之頁 面，足使瀏覽者得以近距離欣賞「夯」的眼神氣勢（如 附圖2 所示），是被告利用系爭照片之質、量比例幾近 100%。
⑶利用之目的及性質：
①被告於原審及本院審理時供稱：伊為建設公司負責人 ，因喜愛養狗，建置非營利亦無穿插商業廣告之「悍 威藏獒會館」部落格，其上文章係伊養狗的心路歷程 與愛犬照片之分享，並撰文描述藏獒選美比賽之過程 及得獎與否的檢討等，因在「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群 聚生活」部落格發現伊愛犬的系爭照片，始將之作為 「悍威藏獒會館」部落格的背景畫面，有飼養藏獒的 人均在部落格搜尋藏獒的文章，以吸取經驗並分享等 語（原審卷第2 冊第23頁反面至24、29頁，本院卷第 24、26頁）。核與「悍威藏獒會館」部落格左方之文 章及留言多為參展比賽、養犬心得分享（偵查卷第14 至15頁）。是以被告利用系爭照片之目的，係以其所 飼養之愛犬美照，作為其非營利性部落格的背景圖片 ，而與其部落格主題「悍威藏獒會館」及主角藏獒犬 互相呼應，並非基於商業或牟利之目的。
②如前所述，告訴人於「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活 」部落格所張貼之系爭照片，其右下方標示有「phot o by Lorelei」字樣，即有意使瀏覽者知悉拍攝者為 Lorelei 拍攝，難認告訴人明示或默示允許他人逕自 利用系爭照片。惟被告逕自將系爭照片去除上開字樣 後「並排顯示」成部落格的背景圖片，觀其利用系爭 照片之方式，僅單純重製、並排顯示系爭照片，並未 注入新意或具有不同之特性，難認有無何轉化或增添 價值，是被告僅純粹利用系爭照片，非屬轉化性使用 或生產性使用。
③被告雖辯稱：飼養藏獒的人都在部落格搜尋藏獒的文 章，以吸取經驗並分享，故有教育目的云云。惟於網 路著作權世界，應視具體個案情節判斷著作之合理使 用，否則任何人均得假借部落格、臉書、Youtube 、 社群網路、網際網路等可供自由瀏覽、意見交流、經
驗分享之名，恣意下載、上傳、或傳輸他人之著作， 而卸免其責，此顯非著作權法之本意。被告係藉由「 悍威藏獒會館」部落格，供網路社群之不特定人瀏覽 、欣賞、經驗分享、情感抒發，而有教育、社會交流 之功能。至利用系爭照片作為背景圖片本身，固屬部 落格頁面之美工編排設計，與藏獒犬之主題設定相關 ，或許可能間接提高拜訪人數或點閱率，符合被告建 置「悍威藏獒會館」部落格之初衷，惟對瀏覽者而言 ，是否以系爭照片為背景圖片並無何實質差異，是被 告將系爭照片作為背景圖片之行為，難認有何教育目 的，不應將之與「悍威藏獒會館」部落格本身的教育 性質混為一談。
④至告訴人雖將「藏敖的眼神」一文連同系爭照片張貼 於「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格，供人免 費瀏覽欣賞，除獲得授權或有合理使用之情形，被告 不得逕以告訴人在部落格免費提供文章及系爭照片， 即謂被告得自行重製系爭照片於自己的部落格成背景 圖片。又告訴人部落格張貼之系爭照片雖無封鎖複製 功能，因而增加其遭受侵害之風險，但非謂告訴人即 同意瀏覽者可任意重製、公開傳輸之理。
⑷利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響： 告訴人係從事寵物美容及寵物美容之教學為業，其建置 「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格係為介紹養狗 知識、分享其飼養犬狗的心得與經驗，協助他人得知認 養犬狗相關資訊，亦有人因瀏覽該部落格資訊而委其為 寵物美容或教學工作，並無營利或刊登廣告，此經告訴 人於原審結證屬實（原審卷第2 冊第24頁反面至26頁） ，核與「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活」部落格之文章 及留言多為寵物美容訊息、各類犬狗飼養資訊、抒發心 得感想等相符（偵查卷第17至26頁）。雖告訴人證稱其 原有計畫出版攝影畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學， 但因本案告訴，一般飼主因此不願讓其拍攝愛犬，故被 告利用系爭照片後，其生意應未有受影響，而是其原定 舉辦攝影展等計畫受影響等語（原審卷第2 冊第25頁至 26頁反面），惟持此難認告訴人就系爭照片有單獨存在 之著作市場或獨立之市場價值。且被告從事建築業，並 未為寵物美容或教學，「悍威藏獒會館」部落格亦均無 刊登廣告或販賣商品之營利行為，故被告雖將系爭照片 作為自己部落格之背景圖片，使瀏覽被告部落格之人得 以欣賞被告所飼養愛犬之風采，難認因此取代告訴人現
有之寵物美容及教學業務，進而影響告訴人之事業經營 ，是被告利用系爭照片之行為是否將發生取代系爭照片 著作市場之效果，並非明確。況告訴人所指原定出版攝 影畫刊、舉辦攝影展、從事攝影教學等計畫停擺係因本 案提告之事，致其他飼主擔憂可能遭告訴人提告而不願 由告訴人拍攝愛犬，與被告利用系爭照片作為部落格背 景圖片乙情並無相當因果關係。故被告使用系爭照片後 ，難認對於告訴人就系爭照片之潛在市場、現在價值有 何影響。
⑸利用結果對於人類智識文化資產之整體影響： ①網際網路之發展促使資訊自由流通，且人人均得同時 為資訊生產者與資訊消費者，然而其共享性與自由性 ，致使許多網路使用者誤認所有網路上之資訊均可自 由無償使用，導致「搭便車」之情形甚多。若未以合 理使用予以設限，調和資訊自由與著作權，由於投注 生產知識、資訊之開發成本遠遠高於重製、散布成本 ，其重製、散布邊際成本超低，甚至趨近於零，乃一 「成本遞減產業」（即隨產業規模之擴大，相關產品 開發使產品成本更低或價值更大），極可能使知識、 資訊之產出者（即作者）缺乏創作之誘因，無意從事 生產創作。
②衡諸系爭照片雖屬已公開之著作，惟其創作性極高， 部落格對告訴人及系爭照片所生之利益，是擴大系爭 照片被接觸的機會，提高一般大眾對於告訴人知名度 之認知。且告訴人於「喜樂蒂與蘇俄狼犬的群聚生活 」部落格有留言版及電子郵件，被告可藉此聯繫告訴 人商洽授權，是被告向告訴人取得授權之交易成本低 。詎被告卻逕自移除系爭照片右下方「photo by Lor elei」字樣後並排顯示成部落格的背景圖片，社會大 眾可能誤認系爭照片即為被告所拍攝，雖被告非基於 商業或牟利之目的，但無何轉化性或生產性，且可能 因降低告訴人之創作誘因，對社會公益或國家文化發 展並無任何價值或助益可言，此時應傾向著作權之保 護。
⑹綜上，被告雖無商業或牟利目的，但其僅純粹利用系爭 照片，非屬轉化性使用或生產性使用，對人類智識文化 資產之貢獻度低，並無其他更重要之利益，以致於必須 犧牲告訴人之利益而容許其擅自重製、公開傳輸行為， 即應給予負面之評價，以確保著作權人擁有較高昂的創 作誘因。因此，被告所為不符合理使用，無法阻卻對於
告訴人著作財產權侵害之不法，而構成著作權之侵害。 ㈣綜上所述，被告未經告訴人之同意或授權而重製及公開傳輸 系爭照片，復未符著作權法第65條第2 項之合理使用，是被 告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方 法侵害他人著作財產權罪，及同法第92條之擅自以公開傳輸 之方法侵害他人著作財產權罪。
㈡被告擅自將告訴人之攝影著作重製並公開傳輸於部落格，係 以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，因被告以公開傳輸 之方法，將系爭照片重製後上傳公開傳輸至部落格，使不特 定之人得以經由網路瀏覽，其情節較被告擅自重製系爭照片 之行為為重，依刑法第55條前段之規定，應從一重以著作權 法第92條之侵害著作財產權罪處斷。
㈢就擅自公開傳輸部分，雖未據檢察官記載於聲請簡易判決處 刑書之「證據並所犯法條」欄，惟業於「犯罪事實」欄第一 項載明被告利用電腦設備連結網際網路，擅自使用告訴人攝 影著作於自己部落格網頁內之事實，是此部分本屬聲請簡易 處刑範圍，僅為法條漏載，且檢察官亦於本院審理時當庭補 充更正（本院卷第24頁），並經本院告知被告此部分犯罪之 嫌疑及所犯罪名（本院卷第22、47頁之筆錄），本院自得審 究。
㈣檢察官原認被告係「基於重製及擅自以公開傳輸之方法侵害 他人著作財產權之不確定故意」（見聲請簡易判決處刑書「 犯罪事實」欄第一項，本院卷第24頁之當庭補充更正），惟 被告係移除系爭照片右下方「photo by Lorelei」字樣後， 並排顯示成部落格的背景圖片，是其應具侵害著作權之直接 故意，而非不確定故意（間接故意），就此應予更正。 ㈤檢察官上訴認被告不得主張合理使用，原審實嫌速斷（本院 卷第12頁），即有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ㈥爰審酌被告無視告訴人為創作本件攝影著作所花費之努力， 直接以重製、公開傳輸之方法，張貼告訴人之攝影著作於其 個人部落格，侵害告訴人之著作財產權，並間接影響我國保 護智慧財產權之國際聲譽，惟被告乃「夯」的所有人，將系 爭照片使用於部落格，並未藉此牟利，犯後已於「喜樂蒂與 蘇俄狼犬的群聚生活」部落格上道歉，且於本院審理時與告 訴人達成和解（本院102 年度附民字第5 號），並當庭於「 TMCT臺灣藏獒俱樂部」FACEBOOK網頁張貼道歉留言（本院卷 第50、52至53頁之審判筆錄、上開道歉留言、和解筆錄），
且被告為清雲科技大學土木工程學系畢業，現任建設公司負 責人，月薪約10至15萬元（本院卷第26頁之準備程序筆錄） ，亦無前科，素行良好（本院卷第41頁之臺灣高等法院被告 前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並 諭知易服勞役之折算標準。
㈦被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告（本院卷第41頁之 臺灣高等法院被告前案紀錄），且於本院審理時與告訴人達 成和解，並當庭張貼道歉留言，已於前述。而被告經此次訴 訟程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日 書記官 林佳蘋
論罪科刑法條
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。