臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 102年度宜簡字第183號
原 告 莊翎
莊君儼
莊君智
共 同
訴訟代理人 王玉娟
被 告 三東農莊有限公司
法定代理人 莊東弘
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國102年10月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告莊翎所有坐落於宜蘭縣頭員山鄉○○段○○○○○○○○○○○地號土地，原告莊君智、莊君儼共有坐落於同段九五六、九五九、九七○地號土地，經宜蘭地政事務所收件字號六十年（九九）字第一一九號於民國六十年一月十三日登記、權利範圍全部，擔保債權總金額為新臺幣壹拾貳萬伍仟元、存續期間自民國五十九年十二月二十二日起至民國六十年三月二十一日止之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告應將原告莊君智、莊君儼共有坐落於宜蘭縣頭員山鄉粗坑段九六○、九六九、九七二、九七七地號土地，經宜蘭地政事務所收件字號六十年（九九）字第四八五號於民國六十年二月二十二日登記、權利範圍全部，擔保債權總金額為新臺幣壹拾萬元、存續期間自民國五十九年十二月二十二日起至民國六十年四月二十一日止之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟肆佰叁拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清 算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」 公司法第24、25條分別定有明文，復按「（有限）公司變更 章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」、 「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規 定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」、「清算人 有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有 對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過 半數之同意。」、「（有限）公司應至少置董事一人執行業 務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之 同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以 章程特定一人為董事長，對外代表公司。執行業務之董事請 假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代
理人者，由股東間互推一人代理之。」，公司法第113條、 第79條、第85條第1項、第108條第1、2項亦有明文。是在公 司解散前，應由董事（如有推舉董事長者為董事長）對外代 表公司，執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定 股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理 之。至公司解散後，若另選任清算人，則應由清算人於公司 清算之期間代表公司，始為適法。再者，公司既經辦理解散 登記，應解為當然進入清算程序，全體董事即為當然清算人 ，如未推定1人或數人代表公司時，由其中董事1人具名代表 ，又如執行業務之董事不能行使職權時，亦應得指定股東1 人代理之。本件原告對被告公司提起塗銷抵押權訴訟，經查 ，被告公司係屬已解散但清算未完結公司，有公司基本資料 為證（見卷第28頁），且經本院依職權調取被告公司登記全 卷核閱無訛，依上開規定被告公司於清算範圍內視為尚未解 散，本應以董事長莊坤鐘為法定代理人，惟莊坤鐘已於民國 72年11月21日死亡，故被告公司之清算程序應準用無限公司 規定為之，本應以全體董事為清算人，依前開公司登記卷所 示，被告公司之董事為莊坤鐘、莊東明及莊麗華，莊坤鐘已 死亡，誠如前述，又查，莊東明亦於95年7月29日死亡，另 莊麗華於80年12月3日即已出境之事實，有莊坤鐘之繼承系 統表、戶籍資料足佐（見卷第159頁以下），足徵被壬公司 之董事均無法行使職權，被告公司且未推定清算人，則原告 以其中股東1人即莊東弘代表公司，即於法並無不合。二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
壹、實體方面：
一、原告主張：坐落於宜蘭縣頭員山鄉粗坑段973、976、986、9 56、959、970地號土地（重測前分別為宜蘭縣員山鄉粗坑段 粗坑小段125、124、125-3、121-3、121、121-1地號）原為 訴外人張金塗所有，張金塗於59年12月間向被告借款，為擔 保清償債務，即以上開6筆土地設定擔保債權金額為新臺幣 （下同）125,000元、清償日期為60年3月21日之抵押權（下 稱系爭1抵押權）予被告。嗣於96年12月4日原告莊翎因買賣 取得上開973、976、986地號之3筆土地，原告莊君智、莊君 儼於95年間因繼承取得上開956、959、970地號之3筆土地， 始發現系爭1抵押權仍未塗銷，依法應由原告分別承受。又 坐落於宜蘭縣員山鄉○○段000○000○000○000地號土地（ 重測前分別為宜蘭縣員山鄉○○段○○○段00000○000○00 000○00000地號）原為訴外人林阿東所有，林阿東於59年12
月間向被告借款，為擔保清償債務，即以上開960、969、97 2、977地號之4筆土地設定擔保債權金額為100,000元、清償 日期為60年4月21日之抵押權（下稱系爭2抵押權）予被告。 嗣原告莊君智、莊君儼於95年間因繼承取得上開4筆地號土 地始發現系爭2抵押權仍未塗銷，依法應由原告莊君智、莊 君儼承受。按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律 所定期間較短者，依其規定。」、「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125 條、第880條分別定有明文。經查，系爭1抵押權所擔保之債 權清償日期為60年3月21日，是該抵押權自75年3月21日起已 逾15年未行使而罹於時效，被告復未於消滅時效完成後5年 間實行其抵押權，依上開規定系爭1抵押權應歸於消滅。復 查，系爭2抵押權所擔保之債權清償日期為60年4月21日，是 該抵押權自75年4月21日起已逾15年未行使而罹於時效，被 告復未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，依上開規定 系爭2抵押權亦應歸於消滅。爰依民法第125條、第880條之 規定求為判決如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
（一）原告主張坐落於宜蘭縣頭員山鄉粗坑段973、976、986、 956、959、970地號土地（重測前分別為宜蘭縣員山鄉粗 坑段粗坑小段125、124、125-3、121-3、121、1 21-1地 號）原為訴外人張金塗所有，張金塗於59年12月間向被告 借款，為擔保清償債務，即以上開6筆土地設定擔保債權 金額為125,000元、清償日期為60年3月21日之系爭1抵押 權予被告。嗣於96年12月4日原告莊翎因買賣取得上開973 、976、986地號之3筆土地，原告莊君智、莊君儼於95 年 間因繼承取得上開956、959、970地號之3筆土地，始發現 系爭1抵押權仍未塗銷，依法應由原告分別承受。又坐落 於宜蘭縣員山鄉○○段000○000○000○000地號土地（重 測前分別為宜蘭縣員山鄉○○段○○○段00000○000○00 000○00000地號）原為訴外人林阿東所有，林阿東於59年 12月間向被告借款，為擔保清償債務，即以上開960、969 、972、977地號之4筆土地設定擔保債權金額為100,000元 、清償日期為60年4月21日之系爭2抵押權予被告。嗣原告 莊君智、莊君儼於95年間因繼承取得上開4筆地號土地始 發現系爭2抵押權仍未塗銷，依法應由原告莊君智、莊君 儼承受之事實，業據提出員山鄉粗坑段973、976、986、
956、959、970、960、969、972、977地號土地登記第二 類謄本（地號全部）等資料為證，復參宜蘭縣宜蘭地政事 務所以102年7月3日宜地壹字0000000000號函檢附上開10 筆地號土地登記資料謄本及異動索引，核屬相符，被告則 未於言詞辯論到場爭執，亦未提出書狀或證據資料供本院 審酌，依本院調查之結果，原告之主張堪信為真實。（二）按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間 較短者，依其規定。」、「以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125條 、第880條分別定有明文，抵押權逾民法第880條規定之5 年除斥期間後，其抵押權本已歸於消滅，抵押權人自負塗 銷抵押權登記義務。經查，系爭1抵押權之清償日期為60 年3月21日，借款返還請求權於75年3月20日屆滿15年，自 75年3月21日起即因逾15年未行使而時效消滅，又該借款 債權於消滅時效完成後5年未行使抵押權，是系爭1抵押權 於80年3月20日屆滿5年，自80年3月21日起即歸於消滅。 系爭2抵押權之清償日期為60年4月21日，則借款返還請求 權於75年4月20日屆滿15年，自75年4月21日起即因逾15年 未行使而時效消滅。又該借款債權於消滅時效完成後5年 未行使抵押權，是系爭2抵押權於80年4月20日屆滿5年， 自80年4月21日起即歸於消滅。從而，上開系爭1抵押權、 系爭2抵押權既已消滅，被告自負有塗銷之義務，原告依 民法第125條、第880條請求如主文第1、2項所示之判決， 為有理由，應予准許。
四、本件係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依職權確定訴訟 費用額為2,430元（即第一審裁判費2,430元），依同法第78 條應由敗訴之被告負擔。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
書記官 吳慧芳
, 台灣公司情報網