臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度朴簡字第77號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林明錡
柯艾玉
被 告 柳泰州即柳春居
陳美代
訴訟代理人 陳清雄
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年10
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示土地所設定之抵押權其擔保債權不存在。被告陳美代應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按民法第821條前段規定：「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。」準此，各共有人均得單 獨行使此項權利。又所謂本於所有權之請求，為保全共有物 及增進物之利用，除包含民法第767條所規定之物權請求權 以外，尚應包含基於所有權衍生之各項權利（物權），故分 別共有人請求塗銷抵押權登記，乃基於保全不動產所有權之 權利，是依前開說明，應認符合民法第821條規定之列，得 由分別共有人之一單獨提起。本件坐落嘉義縣東石鄉○○○ 段○○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）為被告柳泰州 、訴外人李輝明與訴外人柳熟地分別共有，其應有部分依序 為1/4、1/2、1/4，業據原告提出系爭土地之登記謄本附卷 可稽（見本院卷第41頁），而民法第821條規定之共有人對 第三人回復共有物之請求，其請求權並非必須由共有人全體 共同行使（最高法院28年上字第2361號判例參照），故本件 原告為保全債權，代位被告柳泰州起訴請求被告陳美代塗銷 如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，乃屬於所有 權衍生之各項物權，為基於保全不動產所有權之權利，合於 上揭規定，其當事人適格並無欠缺，先予敘明。二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其 為被告柳泰州之債權人，系爭土地已設定系爭抵押權予被告
陳美代，該抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對 被告柳泰州所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩 造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況， 致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決 將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上 利益，而得提起本件確認之訴。
三、被告柳泰州經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告柳泰州於民國87年9月9日向原告借款新臺幣 （下同）40萬元，約定按月攤還本息，共分40期攤還完畢， 並以每月23日為攤還本息日，如未按期攤還，自遲延日起至 清償日止，依應繳金額年息19.71％計算之違約金。被告自 借款後清償32期，計本金29萬9,336元，尚餘本金10萬0,664 元及利息未清償，原告已對其取得執行名義，即臺灣臺北地 方法院90年度北簡字第19365號民事判決，後換發本院99年 度司執第37059號債權憑證，經原告於101年5月29日聲請就 被告柳泰州所有系爭土地為強制執行時，即本院101年度司 執字第18588號給付借款事件（下稱系爭執行事件），遭本 院執行處以該土地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後顯 無拍賣實益為由，撤銷查封登記。又系爭抵押權擔保債務之 清償日期為87年12月31日，惟迄今未見被告陳美代行使系爭 抵押權進行求償，其於系爭執行事件經通知後亦未聲明參與 分配，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯非無疑，被 告應舉證證明系爭抵押權所擔保之債權有消費借貸關係之事 實存在，如無法舉證，足認被告間之行為係屬通謀虛偽意思 表示而無效，故請求確認抵押債權不存在，系爭土地共有人 之一即得為全體共有人請求被告陳美代塗銷系爭抵押權設定 登記。而被告柳泰州為原告之債務人，亦為系爭土地共有人 之一，且怠於行使前開權利，原告為保全債權，自得代位其 請求確認系爭抵押權其擔保債權不存在，併請求被告陳美代 塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第821條、第 880條及第767條規定提起本訴等情，並聲明：如主文第1、2 項所示。
二、被告方面：
（一）被告陳美代則以：被告柳泰州於86年間向伊借款100萬元 ，伊在86年12月23日至87年1月5日間之某日，一次交付10 0萬元現金予被告柳泰州，其並開立2紙各50萬元之支票給 伊，並以系爭土地為伊設定抵押擔保，其曾清償部分利息
，但未還本金，上開支票到期前，其拿其他支票換票，最 後1次是被告柳泰州在89年11月間開立發票日90年11月20 日及同年月27日面額各為50萬元的支票2紙來換票，之後 伊等到90年11月27日不見其再拿支票來換票，才知道大勢 已去。伊已向本院聲請准予拍賣抵押物裁定獲准，被告間 確實存在上開100萬元之消費借貸關係，且本件訴訟應待 系爭土地拍賣結果再宣判等語，並聲明：原告之訴駁回。（二）被告柳泰州未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本件原告主張被告柳泰州於87年9月9日向原告借款40萬元， 約定按月攤還本息，共分40期攤還完畢，並以每月23 日為 攤還本息日，如未按期攤還，自遲延日起至清償日止，依應 繳金額年息19.71％計算之違約金。被告自借款後清償32期 ，計本金29萬9,336元，尚餘本金10萬0,664元及利息未清償 ，原告就上開借款金額已取得前開執行名義，經原告於101 年5月29日聲請就被告柳泰州所有之系爭土地為強制執行時 ，執行法院以該土地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後 顯無拍賣實益為由，撤銷查封登記，於系爭執行事件中，被 告陳美代未聲明參與分配等情，業據原告提出上開執行名義 ，並經本院依職權調取本院101年度司執字第18588號執行卷 宗全部核閱無訛，且為被告陳美代所不爭執，又被告柳泰州 經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提 出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第436條之23準用 同法第436條第2項及第280條第3項前段、第1項前段之規定 ，視同自認，自堪信為真實。
四、原告另主張被告間所設定之系爭抵押權並無抵押債權存在， 原告自得代位塗銷系爭抵押權等情，則為被告陳美代所否認 ，並以前詞置辯，是以，本件之爭點為：被告陳美代對系爭 土地之抵押債權是否存在？茲述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不成 立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立 原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法 律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字 第709號判例參照）。又抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。本件原告 否認系爭抵押權所擔保之債權存在，亦否認被告間有設定 系爭抵押權之合意，則依前揭舉證責任分配之原則，應由 被告就被告間之債權存在，及有設定抵押權之合意及物權 行為，此利己之積極事實負舉證責任，如被告未能舉證以
實其說，則原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在，及 請求塗銷系爭抵押權設定登記，自有理由。
（二）被告陳美代固陳稱，於86年12月23日至87年1月5日間之某 日，有交付100萬元現金予被告柳泰州等語，然其就100萬 元現金交付一節，始終未能舉證以明其實，則其抗辯被告 間存有消費借貸關係，殊難採信。被告陳美代又辯稱於地 政機關所辦理之系爭抵押權設定相關文書已足證明被告間 有消費借貸關係等語，惟抵押權設定契約書、他項權利證 明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力， 不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權 之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第 2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號 、99年度台上字第2239號判決意旨參照），是被告陳美代 徒以上開文書抗辯系爭抵押權擔保之債權確實存在云云， 洵無可取。被告陳美代復抗辯對系爭土地已取得抵押物拍 賣裁定等語，並提出本院102年度司拍字第121號裁定影本 1紙為據，然普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，本不以提 出債權證明文件為必要，故兩造間既對系爭抵押權擔保之 債權借款之事實有爭執，被告陳美代仍應就交付借款及借 款合意之積極事實負舉證責任，自不能僅憑已取得上開抵 押物拍賣裁定，即認被告間有借款之事實。
（三）被告陳美代再辯以其持有被告柳泰州所交付上開2紙支票 ，亦可證明被告間有消費借貸關係等語，然考諸該等支票 內容，發票日分別為90年11月20日及同年月27日，均發生 於系爭抵押權存續期間之後，實難單據該等支票而認定在 系爭抵押權存續期間內，被告間確有借款債務發生，被告 陳美代雖辯稱上開支票發票日之所以晚於抵押權設定登記 日期，係因被告柳泰州向其換票等語，然其卻從未將上開 支票為付款提示以謀求償，殊違常情，況且票據為文義證 券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基 礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因 關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之 原因關係為存在，且交付票據之原因甚多，或為金錢之賠 償、或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法 律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸 一端而已，故除別有證據外，僅為票據之交付授受或轉讓 ，自不足以證明其原因事實之存在（最高法院90年度台上 字第8號判決、89年度台上字第1082號判決意旨參照）。 因而，本件無從僅憑被告陳美代持有上揭票據，遽認被告 柳泰州有向其等借款之情。況被告陳美代自承多年來未曾
對被告柳泰州所有之系爭土地聲請拍賣抵押物以資取償， 亦未於系爭執行事件中聲明參與分配，或向被告柳泰州訴 請清償借款之情事，直至本件訴訟審理中始取得拍賣系爭 土地之裁定，顯與一般債權人主張實行債權之常情有悖， 益見被告陳美代抗辯上開100萬元借款確係存在云云，即 難採信。
（四）至被告陳美代以證人趙芳梨即辦理系爭抵押權設定登記之 代書之證詞為證，然查，證人趙芳梨證稱其辦理抵押權登 記時不會要求看債權證明文件，對於被告來辦理系爭抵押 權設定登記時有無談及借款或交付現金等細節均不記得了 等語（見本院卷第120頁至121頁），足認上開證人之證詞 不足為被告陳美代有利之認定。
（五）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人 之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不 得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利 ，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍， 就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限 ，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之 行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權 、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69 年台抗字第240號判例意旨參照）。本件被告陳美代對被 告柳泰州並無抵押債權及抵押權存在，已經本院審認如前 ，依上開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，系爭抵押 權亦不存在，則系爭土地設定有系爭抵押權尚未塗銷即屬 對被告柳泰州及其他上開共有人所有權之妨害，被告間既 曾出於己意而為系爭抵押權登記行為，難認被告柳泰州將 主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被 告陳美代回復原狀之情事存在。而原告為被告柳泰州之債 權人，為保全債權之實現，自得依民法第242條規定，代 位其行使權利，請求被告陳美代塗銷系爭抵押權之登記， 以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
五、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性 ，主張被告間擔保之借款債權不存在，系爭抵押權因而不成 立，依本院調查之結果，被告陳美代上開抗辯，均不足採信 。而原告請求確認如被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，洵屬有據；是原告依民法第242條及第767條中段規定，代
位請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。另被告陳美代當庭表示希冀本件能待系爭土地拍賣結果 後再行宣判，聲請本院停止審理乙節，核與民事訴訟法所定 之當然或裁定停止事由不符，本院自無因此停止訴訟程序之 必要，併予敘明。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為一 定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決 確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴 判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行 之宣告；另確認判決部分亦無宣告假執行必要，故本件自無 依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之 問題，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 王昌國
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
書記官 江芳耀
附表：
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│編│土地標示、設│抵押權登│抵押權收件│抵押權│抵押權存續│抵押權│
│號│定範圍及設定│記日期 │登記字號 │擔保債│期間 │人 │
│ │義務人 │ │ │權總金│ │ │
│ │ │ │ │額（新│ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
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│1 │嘉義縣東石鄉│86年12月│86年朴地登│100萬 │自86年12月│陳美代│
│ │雙連潭段連潭│31日 │1字第01413│元 │23日至87年│ │
│ │小段42之2地 │ │0號 │ │12月23日 │ │
│ │號土地，設定│ │ │ │ │ │
│ │權利範圍：12│ │ │ │ │ │
│ │分之1，設定 │ │ │ │ │ │
│ │義務人：柳泰│ │ │ │ │ │
│ │州 │ │ │ │ │ │
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│備│（一）本件抵押權收件登記字號：86年朴地登1字第014130號。 │
│註│（二）原設定抵押權之土地為嘉義縣東石鄉○○○段○○○段00地號土│
│ │ 地，後該筆土地於89年4月1日分割成同段42、42之1及42之2地號│
│ │ 3筆土地，上開抵押權因而轉載於分割後之同段42、42之1及42之│
│ │ 2地號土地上。 │
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